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REPUBBLICA ITALIANA
N.
REG.DEC.
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
N. 4848 REG.RIC.
Il
Consiglio di
Stato in
sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ANNO 1998
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso n.4848/1998, proposto da Gioia Giovanni, rappresentato e
difeso dall’avv. Nicola Massari, unitamente al prof. Giampaolo
Cogo, presso il secondo elegge domicilio in Roma, alla via L.go
Messico n. 7;
contro
il Comune di Brindisi, in persona del sindaco pro tempore, non
costituito,
nonché contro
la Sirente Costruzioni S.r.l., in persona del suo legale rappresentante,
non costituita,
per l’annullamento della sentenza del TAR-Puglia, sez. IIa di Lecce,
n.174/97 del 15 gennaio 1997 – 3 aprile 1997;
visto il ricorso con i relativi allegati,
viste le memorie prodotte dalla parte a sostegno della rispettiva
difesa,
visti tutti gli atti di causa,
relatore alla pubblica udienza del 3 aprile 2001 il consigliere Paolo De
Ioanna,
udito l’avv.
Cogo,
Visto il dispositivo di decisione n. 172 del 9 aprile 2001;
considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto
e diritto
1.In primo grado, il
signor Giovanni Gioia ha chiesto, previa sospensione
dell’efficacia dell’atto, l’annullamento della delibera
della giunta municipale di Brindisi n.1966 del 29 dicembre
1995,con la quale non venivano approvate le risultanze della
gara per l’appalto di lavori per la realizzazione delle opere
di urbanizzazione primaria relative al quartiere Bozzano, e
veniva altresì escluso dalla gara il ricorrente, aggiudicatario
provvisorio, in quanto aveva dichiarato, contestualmente
all’offerta, di voler subappaltare l’intera opera.
Il
TAR-Puglia, negata la misura cautelare, respingeva nel merito il
ricorso.
2. Giovanni Gioia ha proposto appello contro la sentenza di primo grado
deducendo i seguenti motivi, che ulteriormente ripropongono e
svolgono le censure di primo grado:
-
violazione degli articoli 7e 10 della legge n.241 del 1990 e del
principio del contraddittorio;
-
necessità di rifare ex novo la procedura di gara dopo l’annullamento
dell’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Gioia;
-
rispetto sostanziale del disposto dell’art.18 della legge 19 marzo
1990, n.55.
3. Partiamo dall’esame testuale della nota del Comune con la quale si
invitavano le ditte a partecipare alla licitazione privata per
l’appalto dei lavori in questione., per capire le ragioni
dell’esclusione della ditta dichiarata aggiudicataria
provvisoria:
“Nell’offerta l’impresa che intende affidare a terzi, in sub
appalto o in cottimo, opere o lavori oggetto del presente
contratto, deve indicare le opere che intende subappaltare o
concedere in cottimo, ai sensi dell’art.18 della legge 19
marzo 1990, n.55”.
Ora la disposizione di
legge richiamata è molto chiara, nella lettera e
nell’applicazione, amministrativa e giurisprudenziale.
Il soggetto che partecipa
alla gara deve indicare preventivamente, in modo analitico, le
lavorazioni o le parti di opere che intende sub appaltare o
concedere in cottimo; e ciò proprio per consentire una previa
valutazione della ricorrenza dei presupposti di legge che
consentono tali formule organizzative, escludendosi in modo
tassativo che il soggetto che concorre per aggiudicarsi
l’appalto possa utilizzare tali formule per far eseguire tutte
le opere o le lavorazioni previste nella gara.
La ditta appellante, come è pacificamente provato in atti, ha
dichiarato di voler sub appaltare l’intera opera per la quale
concorreva. Dunque ha realizzato una situazione, di fatto e di
diritto, che toglieva alla stazione appaltante ogni margine di
valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza della
irregolarità commessa nella fase di presentazione delle
offerte.
E si tratta chiaramente di una situazione di irregolarità che investe
unicamente la posizione dell’offerta della ditta del signor
Gioia e non la procedura di gara; dunque la censura secondo la
quale sarebbe stato necessario rifare ex novo la procedura di
gara non ha alcun pregio, in quanto ci troviamo di fronte ad una
irregolarità che non tocca il procedimento di gara, neppure in
modo indiretto.
In questo caso la scelta della rinnovazione di tutto il procedimento di
gara, sarebbe risultata del tutto arbitraria e gravemente lesiva
delle posizioni soggettive degli altri concorrenti: dunque
lesiva della par condicio, del principio di continuità e degli
stessi interessi attuali e concreti della pubblica
amministrazione:
4. Se la stazione appaltante non poteva e non doveva, nel caso in esame,
rinnovare la procedura di gara, non ha alcun fondamento chiamare
in causa la presunta violazione degli articoli 7 e 10 della
legge n.241 del 1990: non si è aperto, e non si doveva aprire,
alcun nuovo procedimento nel cui ambito far operare le tecniche
del contraddittorio; la stazione appaltante ha dovuto prendere
atto che la dichiarazione delle ditta di voler sub appaltare
l’intera opera, quale elemento che integra l’offerta, poneva
la ditta stessa completamente al di fuori della previsione di
cui al richiamato art.18 della legge n.55 del 1990, viziando in
modo non sanabile la sua offerta.
Pertanto alla PA non restava che prendere atto di tale situazione, in
base alla quale era la stessa partecipante alla gara a
dichiarare di non essere in condizione di eseguire l’opera con
i propri mezzi. La scelta di escludere la ditta ricorrente si
configura come un atto dovuto. E si tratta di una causa di
esclusione che deriva direttamente da una corretta applicazione
dell’art.18 della legge n.55 del 1990, richiamata nel bando.
Al riguardo occorre aggiungere che nel caso in esame non si realizza
l’ipotesi di omissione dell’indicazione delle opere o dei
lavori che si intende sub appaltare, ipotesi che, secondo la
lettera di invito, esclude che l’Amministrazione possa
autorizzare affidamenti in sub appalto o in cottimo. Nel caso di
specie si realizza in modo inequivoco il caso opposto di una
ditta che dichiara esplicitamente di voler sub appaltare
l’intera opera, configurando esattamente l’ipotesi che rende
ex se l’offerta radicalmente irregolare in quanto non conforme
al richiamato art.18
Non solo la ditta non ha indicato quali opere intende sub appaltare, ma
ha esplicitamente dichiarato di non essere in condizione di
eseguire i lavori con i propri mezzi e le proprie strutture.
Correttamente dunque la Giunta ha escluso la ditta appellante ed
ha utilizzato la graduatoria predisposta dalla Commissione
giudicatrice, facendola scorrere e assegnando l’appalto alla
ditta che aveva presentato l’offerta economicamente più
conveniente, dopo quella della ditta esclusa.
5. La sentenza di primo grado è dunque fondata, e l’appello deve
essere respinto. Non essendosi costituita alcuna altra parte, le
spese sono nulle.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, quinta sezione giurisdizionale, definitivamente
pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Pubblica
Amministrazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2001, con
la partecipazione di :
Salvatore Rosa
Presidente
Pier Giorgio Trovato
Consigliere
Corrado Allegretta
Consigliere
Claudio Marchitiello
Consigliere
Paolo De Ioanna
Consigliere estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to Paolo De Ioanna
f.to Salvatore Rosa
IL
SEGRETARIO
f.to
Francesco Cutrupi
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
il.................................................
(Art.
55, L. 27/4/1982,
n. 186)
IL DIRIGENTE
f.o
Pier Maria Costarelli
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