sentenza Consiglio di Stato, Sezione V, 12 giugno 2002, n. 3269

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2843 del 2000, proposto dalla s.c. a r.l. C.C.C.R.A. di S. e B., rappresentata e difesa dall’avv. G.L.S., elettivamente domiciliata in ...

il Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall’avv. A.M.M., elettivamente domiciliato nel di lui studio in ...

e la C.R.P. S.p.A.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, del 14 luglio 1999 n. 737, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bettona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2001 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli Avv.ti A. su delega dell’Avv. L.S. e l’Avv. M.M.;
Visto il dispositivo di decisione n. 697 del 19 dicembre 2001;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe, sono stati respinti i ricorsi proposti dalla s.c. a r.l. C.C.C.R.A. di S. e B. avverso la esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di tesoreria del Comune di Bettona, l’aggiudicazione del medesimo alla C.R.P., ed ogni altro atto della procedura.

Il T.A.R. ha ritenuto legittima l’esclusione dell’appellante disposta per la ragione che la busta recante la domanda di partecipazione non presentava la sigillatura con ceralacca su tutti “i lembi di chiusura”, come prescritto dal bando, ma solo sul lembo destinato all’introduzione dell’incartamento.
La sentenza ha anche giudicato non fondato il motivo di ricorso con il quale è stato denunciato il difetto da parte della aggiudicataria di un requisito prescritto dal capitolato, art. 14, comma 2, lett. a): avere sede o dipendenza e poter svolgere il servizio in Bettona capoluogo.
Egualmente infondato è stato ritenuto il motivo con il quale è stata censurata per incompatibilità l’emissione del parere di regolarità da parte del funzionario comunale membro della Commissione giudicatrice.

Con l’atto di appello il C.C.C.R.A. di S. e B. ha ribadito le censure già avanzate in primo grado.
Il Comune di Bettona si è costituito nel giudizio di appello ed ha chiesto il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2001 la causa passava in decisione.

Il primo motivo di appello, che concerne l’illegittimità dell’esclusione dalla gara, motivata dalla mancata sigillatura a ceralacca di tutti i lembi di chiusura della busta contenente l’offerta, è fondato.

Va condiviso in proposito l’orientamento espresso dalla giurisprudenza, secondo cui è illegittima l’esclusione dalla gara per mancata apposizione del sigillo anche sul lembo di chiusura già preincollato dal costruttore della busta contenente l’offerta (T.A.R. Toscana n. 334 del 1990; T.A.R. Veneto n. 1298 del 1995, n. 223 del 1996).

Il primo giudice ha concluso nel senso opposto a quello qui accolto sulla base del numero plurale (“lembi di chiusura”) figurante nella lettera di invito, ma il criterio non risulta decisivo, potendosi osservare che ogni chiusura di qualunque busta presenta comunque due lembi, individuabili in quelle porzioni della busta destinate ad essere unite mediante l’incollatura.
In presenza di un margine di incertezza nell’interpretazione di una clausola del bando, in applicazione del principio più volte affermato dalla giurisprudenza, occorre preferire la lettura che garantisce la più ampia partecipazione alla procedura, sempre che non risulti violata la par condicio tra le concorrenti e non sia messa in dubbio la segretezza delle offerte (ex multis, Sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134), e tali circostanze nelle specie non sono configurabili.

L’accoglimento del primo motivo, comportando la ammissione alla gara dell’appellante, rende illegittimo il provvedimento di aggiudicazione, ed avrebbe quindi carattere assorbente delle altre questioni proposte con il gravame.

Il Collegio ritiene tuttavia opportuno esaminare gli altri motivi di ricorso respinti dal primo giudice.

La censura con la quale si sostiene che la Banca aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per difetto del requisito prescritto dal capitolato speciale, art. 14, comma 2, lett. a): avere sede o dipendenza e poter svolgere il servizio in Bettona capoluogo, non è fondato.
Sebbene la aggiudicataria non disponesse di una sede o di una dipendenza in Bettona capoluogo, il TAR, all’interpretazione letterale della clausola, favorevole alla tesi dell’appellate, ha preferito correttamente una lettura logico sistematica, nel senso ciò che la norma afferisse ad una modalità di svolgimento del servizio, e che la stessa dovesse ritenersi osservata ove la banca concorrente si fosse impegnata ad aprire una sede o dipendenza nel centro storico, oltre che a svolgere il servizio per due ore al giorno in tale sede.

In favore della tesi seguita dal primo giudice depongono sia la circostanza che la clausola richiedesse, non già un fatto, ma una dichiarazione, sia la mancanza della specifica comminatoria di esclusione in caso di omessa dichiarazione. Ma argomento decisivo sembra quello, valorizzato dal T.A.R., desumibile dal comportamento della stessa Amministrazione che ha proceduto all’invito anche nei confronti di banche notoriamente prive di sedi o dipendenze in Bettona capoluogo.

Il terzo motivo di appello, facente leva sulla pretesa illegittimità del parere di regolarità tecnica reso dal funzionario comunale ai sensi dell’art. 53 della legge n. 142 del 1990, in quanto membro della Commissione di gara, va disatteso.

La giurisprudenza della Sezione (7 agosto 1996, n. 884) ha chiarito come la norma tenda ad accentuare l’impegno del funzionario responsabile del servizio, coinvolgendolo non come soggetto terzo rispetto ad un determinato procedimento, ma appunto nella qualità di capo della struttura che ha curato l’istruttoria dell’affare sottoposto alla deliberazione dell’organo politico. E si è ritenuto che la finalità della norma non debba essere vanificata in caso di partecipazione alla commissione giudicatrice in una gara di appalto.

L’accoglimento del primo motivo conduce peraltro, come si è detto, all’accoglimento dell’appello, ma le spese possono essere integralmente compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati con i ricorsi di primo grado;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2001 con l'intervento dei magistrati:

Emidio Frascione, Presidente
Giuseppe Farina, Consigliere
Paolo Buonvino, Consigliere
Goffredo Zaccardi, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere - estensore

Aedilweb.it - edilizia in rete