Sentenza TAR Liguria n. 432 del 15/04/2002

- SEZIONE SECONDA -

nelle persone dei Signori:

Mario              Arosio            Presidente

Roberta        Vigotti           Consigliere                                         

Sergio           Fina                 Consigliere, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul  ricorso  n.1371/1999  R.G.R. proposto  da Ristochef s.p.a., in persona del legale rappresentante , rappresentato  e difeso  dagli Avv. U. Fantigrossi e L. Piscitelli  ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo  in Genova, Via  A. Saffi n°7/2 ;

-         ricorrente –

CONTRO

L’Unità sanitaria locale n°3 Genovese, in persone del suo direttore generale,  non costituito in giudizio;

e nei confronti di:

GAMA s.p.a, in persona del suo legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Franco  DALLA MURA e Leonardo RUSSO ed selettivamente domiciliato presso il secondo in Genova,

L.go S. Giuseppe, 3/27;

                                                                            -controinteressata-

per l’annullamento

della deliberazione n°2147 del 9.7.1999 avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara per la fornitura di pasti preconfezionati per il periodo di un anno; degli atti con i quali è stata disposta l’ammissione alla gara della controinteressata e di ogni altro atto, comunque connesso, preordinato e conseguente e, in particolare dei verbali della commissione esaminatrice; ;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 28.2.2002  relatore il cons.. Sergio Fina e uditi, altresì, l’Avv.Francesca ALESSI ,  per la ricorrente  e l’Avv.Leonardo RUSSO , per la controinteressata ;

Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE del FATTO

A seguito dell’esperimento di una licitazione privata per l’affidamento di una fornitura di pasti preconfezionati veniva disposta l’aggiudicazione nei confronti della controinteressata GAMA s.p.a. Contro la deliberazione di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva la società ricorrente propone ricorso e deduce i seguenti motivi:

1.      violazione e falsa applicazione dell’art.11 lett.B ed F del D.lgs. n°358/1992, come modificato dal D.lgs. n°402/1998;

2.      violazione e falsa applicazione dell’art.17 del D.lgs. n°358/1992; eccesso di potere per violazione del principio di buon amdamento della pubblica amministrazione, sancito dall’art.97 della Cost.; eccesso di potere sotto il profilo del difetto d’istruttoria e di presupposti;

3.      violazione e falsa applicazione dell’art.11 del D.lgs. n°358/1992; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti; travisamento dei fatti;

Si è costituita la società controinteressata rilevando l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito.

Alla pubblica udienza del  28.2.2002 il ricorso è stato tratto in decisione.

MOTIVI della DECISIONE

Sono impugnati gli atti di aggiudicazione e di ammissione alla licitazione privata della controinteressata GAMA s.p.a., per l’affidamento della fornitura di pasti preconfezionati in reparti di degenza, centri diurni e mense del personale appartenenti all’Unità sanitaria locale n°3 Genovese.

Deve, in via preliminare, respingersi l’eccezione di tardività del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria che ai sensi delle disposizioni di gara teneva luogo del contratto.

Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale, prevalentemente seguito dal Consiglio di Stato, secondo cui gli atti endoprocedimentali di gara adottati in presenza del rappresentante dell’impresa concorrente, se a contenuto lesivo,  vanno tempestivamente impugnati, ma tuttavia, ritiene che per l’aggiudicazione provvisoria l’impugnazione non costituisca un obbligo, ma, soltanto una facoltà, risolvendosi, comunque, il procedimento nell’atto conclusivo dell’approvazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva.

Nel merito il ricorso è fondato in relazione all’assorbente primo motivo di ricorso con il quale si rileva la violazione e falsa applicazione dell’art.11 lett.B del D.lvo. n°358/1992

A norma della precitata disposizione sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità pubblica e per delitti finanziari.

Ora il primo aspetto che va chiarito è quello relativo al tipo di pronuncia necessaria ad integrare l’ipotesi normativa in esame e, cioè se deve trattarsi di sentenza, a seguito di rito ordinario o speciale, così come sembra ricavarsi dal dato letterale della norma, oppure è da considerarsi sufficiente anche una condanna inflitta  a mezzo di decreto penale, previsto dall’art.460 del C.P.P ,per il caso di sola sanzione pecuniaria, pena che risulta applicata in tre distinti episodi, attraverso tale speciale procedimento alla società GAMA s.a.s., tra gli anni 1995-1996.        

Ad avviso del collegio quest’ultima impostazione appare più rispondente al senso della disposizione  e al sistema, nel suo complesso, per due ordini di ragioni:

·        Il decreto penale, pur non potendo assumere il valore decisorio di una sentenza, tuttavia rappresenta una decisione motivata, non equiparabile, ma, almeno assimilabile ad una sentenza di condanna

·        L’estensione, recentemente registratasi, delle fattispecie punibili con pena pecuniaria e del ricorso al decreto penale, rischierebbe, in caso di esclusione della suddetta tipologia di procedimenti differenziati, di svuotare di contenuto la disposizione di cui all’art.11 del D,lvo. N°358/1992 e di renderla priva di qualsiasi incisività.

A tale riguardo va evidenziato che:

-         il reato è estinto e, dunque, vengono meno tutti gli effetti penali se nel termine di due anni, quando il decreto concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un reato della stessa indole e non sembra essere questo il caso della controinteressata che ha subito tre condanne consecutive tra il 1996 e 1997; per violazioni della stessa normativa, punibili con la pena dell’arresto e dell’ammenda.

-         tutte le violazioni accertate riguardavano la disciplina igienica della produzione e vendita delle sostanze alimentari, e, cioè, la medesima attività oggetto dell’impresa.   

Tra le diverse argomentazioni sviluppate nel ricorso e fortemente, contestate dalla controinteressata vi è quella della continuità dei soggetti giuridici: GAMA s.a.s. e GAMA s.p.a. che, secondo la ricorrente emergerebbe, con tutta evidenza  dagli atti di gara, essendosi la seconda, avvalsa , ai fini della partecipazione alla gara, anche di dichiarazioni inerenti a servizi ed importi fatturati, relativi all’attività della prima.

Anche in questo caso il Collegio ritiene fondata la tesi della ricorrente, poiché se è vero che la società in accomandita semplice si è trasformata in società per azioni, e, quindi ha mutato la propria veste giuridica, costituendo un nuovo soggetto, è altrettanto vero che per quest’ultimo si è realizzata una vera e propria successione d’azienda con sostituzione piena nei rapporti commerciali e con attribuzione delle strutture tecniche e dei beni aziendali, mentre nessuna rilevanza deve attribuirsi al mantenimento dello stesso numero di partita IVA, poiché la trasformazione non comporta, di per sé, alcuna modifica di tale dato fiscale.

In conclusione l’art.11 del D.lvo. n°358/1992 appare violato, poichè la società risultante dalla trasformazione aveva l’obbligo di dichiarare le condanne penali riportate anche dalla società trasformata, nella persona dell’amministratore unico di quest’ultima, condanne che, peraltro, risalgono ad epoca assai recente, in modo da consentire all’amministrazione la verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale richiesti dalla legge.

Relativamente alla domanda risarcitoria occorre, preliminarmente, rilevare che l’azienda sanitaria è stata, compiutamente, informata dei precedenti penali a carico dell’amministratore della GAMA s.a.s.con apposita istanza della società ricorrente, di esclusione della controinteressata dalla gara, ma è rimasta, sostanzialmente inerte.

Appare, pertanto, integralmente, imputabile all’amministrazione, quanto meno, sotto il profilo della colpa, la responsabilità per il danno subito dalla ricorrente, danno ingiusto in quanto effetto diretto di un comportamento illegittimo della pubblica amministrazione e legato a quest’ultimo da un chiaro nesso di causalità.

Ora non potendosi attuare nella fattispecie alcun tipo di risarcimento in forma specifica, essendo la fornitura, oggetto della gara, limitata ad un solo anno, eventualmente prorogabile a due ulteriori annualità, deve farsi luogo al risarcimento per equivalente, condannando l’azienda sanitaria al pagamento di una somma di denaro.

Poiché lo svolgimento della licitazione privata ha visto la società ricorrente come unica concorrente nei confronti della società risultata illegittimamente aggiudicataria, il suo danno patito deve essere individuato nella diminuzione patrimoniale derivante dalla mancata aggiudicazione. Il bando di gara, infatti, prevede l’ipotesi di aggiudicazione anche in presenza di un’unica offerta.

L’art. 1226 del C.C. statuisce che “se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, é liquidato dal giudice con valutazione equitativa”.

Nel caso di specie appare equo individuare, come criterio di determinazione del danno emergente e del lucro cessante della società ricorrente i seguenti parametri:

a) la diminuzione patrimoniale derivante dalla mancata aggiudicazione;

b)  ogni altro elemento derivante dalla mancata aggiudicazione alla società ricorrente.

Sulla base di queste premesse in applicazione  dell’art. 35/2 c. del D.lvo. n. 80/1998 deve assegnarsi alla pubblica amministrazione un termine per formulare una proposta di risarcimento da ragguagliarsi, nel quantum ai parametri sopra indicati (TAR Lombardia sez. 3^ n. 5130 del 31.07.2000).

Alla somma, individuata secondo i suesposti criteri, vanno aggiunti interessi legali e rivalutazione monetaria dal momento in cui si é verificato il comportamento illegittimo e che può riportarsi in modo certo al 06.10.1999, data in cui l’amministrazione dimostra in atti di essere pienamente edotta degli elementi trasmessi dalla ricorrente.

Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto e per l’effetto deve annullarsi l’impugnata deliberazione di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione; deve, inoltre, condannarsi la U.S.L. n° 3 genovese al risarcimento dei danni causati alla ricorrente, nei limiti di quanto fissato in motivazione, assegnando per questo all’azienda sanitaria il termine di novanta giorni decorrenti dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza per effettuare la proposta di risarcimento ai sensi dell’art. 35/2° c. del D.lvo. n. 80/1998.

Le spese seguono la soccombenza  e devono essere liquidate come indicato nel dispositivo;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA, Sezione II,  definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1371/1999 ACCOGLIE e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento; condanna, inoltre, l’amministrazione a risarcire i danni alla ricorrente nei limiti indicati in motivazione.

Condanna alle spese l’amministrazione nella misura di € 1.000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 28.2.2002.

Mario            AROSIO                  Presidente

Sergio                        FINA                           Consigliere, estensore.

Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria

 Depositato in Segreteria il 15 APR. 2002

                                                             p. Il Direttore di Segreteria

                                                                                       (Dott.ssa C. Savino)

                                                                        (Simona Rossi)