Sentenza n. 760 del 13/02/2003  - Consiglio di Stato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 3582/2002 e 3604/2002, proposti:

a) - quanto all’appello n. 3582/2002, da A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti M.F.C., C.S. e R.M. e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in ...

contro

E. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti G.M. e G.F.R. e presso il secondo elettivamente domiciliata in ...

e nei confronti

dell’UNIVERSITÀ degli STUDI dell’INSUBRIA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

b) - quanto all’appello n. 3604/2002, dell’UNIVERSITÀ degli STUDI dell’INSUBRIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE dello STATO, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi 12,

contro

E. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata, difesa e domiciliata ut supra,

e nei confronti

della società A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, 31 gennaio 2002, n. 401;
visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio, in entrambi gli appelli, della società E. s.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 12 novembre 2002, il Cons. Paolo BUONVINO e uditi, per le parti, gli avv. ti R.M. e G.R. e l’avv. dello Stato M.C.;
visto il dispositivo n. 450 pubblicato il 12 novembre 2002.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) - Con la sentenza appellata il T.A.R. ha accolto il ricorso proposto dalla società E. s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della società l’A. s.r.l. della gara indetta dall’Università degli Studi dell’Insubria per la concessione di autorizzazione all’installazione e gestione del servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro.
In particolare, la ricorrente in primo grado aveva censurato il fatto che la società l’Automatica non aveva reso una dichiarazione specificamente prevista dal bando di gara e, in particolare, dal modello di offerta al bando stesso allegato.
Tale dichiarazione è stata poi richiesta all’A. s.r.l. direttamente dal seggio di gara e trascritta in calce all’offerta stessa, come risulta dal verbale.

2) - Il T.A.R., dopo avere ritenuto irrilevante la mancanza della prima parte della dichiarazione recante l’impegno a tenere ferma l’offerta per almeno tre mesi, avendo ritenuto che si trattasse di mero termine di validità dell’offerta che, se non apposto, era di pregiudizio, al più, per la parte, ma non di pregiudizio ai fini della gara (e, comunque, sul punto non c’è gravame), ha ritenuto, invece, rilevante la mancanza della seconda parte della prescritta dichiarazione; non si è, però, attestato al mero rilievo formale della mancanza di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere resa dalle concorrenti a pena di esclusione, ma ha condotto una sommaria indagine circa la rilevanza della mancata dichiarazione in merito alla formulazione dell’offerta, ritenendo, in definitiva, che il mancato impegno prescritto possa avere condotto alla formulazione di un’offerta diversa da quella che, altrimenti, avrebbe potuto essere resa.

3) - Con gli appelli in epigrafe (nn. 3582/2002 e 3604/2002) l’originaria aggiudicataria - l’A. s.r.l. - e l’Amministrazione aggiudicatrice - Università degli Studi dell’Insubria - deducono che il T.A.R. sarebbe andato extra petita, in quanto il ricorso di primo grado avrebbe censurato la mancata apposizione della dichiarazione solo sotto il profilo formale e non sotto il profilo sostanziale della oggettiva rilevanza o meno della dichiarazione ai fini della quantificazione dell’offerta; in ogni caso, si assume, la dichiarazione ben avrebbe potuto essere apposta in sede di integrazione postuma della domanda, ciò non violando la par condicio, anche perché, in effetti, una siffatta accettazione sarebbe stata comunque riconducibile all’accettazione del capitolato d’oneri e sarebbe rientrata, inoltre, tra le integrazioni e precisazioni delle offerte, normalmente ammesse in sede di confronto concorrenziale.

Si è costituita in entrambi gli appelli l’originaria ricorrente insistendo per il rigetto degli appelli e la conferma della sentenza appellata.

Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

DIRITTO

1) - Gli appelli in epigrafe (nn. 3582/2002 e 3604/2002), in quanto proposti avverso un’unica sentenza, debbono essere riuniti.

Gli stessi sono infondati.

2) - Osserva, in proposito il Collegio che il bando di gara prevedeva che, “al fine di partecipare alla gara le ditte interessate dovranno produrre…….c) offerta economica in bollo, sottoscritta dal legale rappresentante, redatta secondo lo schema allegato al presente bando”.

La dichiarazione, secondo l’allegato ora detto, avrebbe dovuto essere del seguente tenore: “l’offerta è formulata avendo preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari delle condizioni contrattuali che possono aver influito sulla determinazione dell’indennità annua e che possono influire sulla prestazione del servizio e la stessa offerta deve intendersi pertanto pienamente remunerativa”.
Successivamente il bando precisava che “la presentazione dei documenti di cui sopra e la loro redazione così come descritto è richiesta a pena di esclusione dalla gara”.

La società l’A. s.r.l. non ha presentato, come si ripete, il modulo di offerta completo della dichiarazione ora detta.
In tal modo ha, peraltro, violato la lex specialis della gara, che le imponeva, a pena di esclusione, di redigere i documenti dal bando stesso specificati con le modalità pure in esso indicate.
Ne consegue che la detta società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver violato una tassativa - quanto inoppugnata - previsione del bando, posta a pena di esclusione.

Illegittimamente, quindi, il seggio di gara l’ha riammessa, consentendole di apporre, nel corso delle operazioni valutative, la dichiarazione mancante.
In tal modo è stata, infatti, violata la par condicio dei concorrenti, essendosi consentito ad uno di essi di sanare un vizio, sicuramente rilevante, della propria offerta.

3) - Che si trattasse di vizio rilevante è dato desumerlo, del resto, dallo stesso operato della Commissione valutatrice, che ha ritenuto di far integrare l’offerta con l’apposizione postuma della dichiarazione; ché, se questa fosse stata ritenuta del tutto pleonastica e priva di contenuti sostanziali, la stessa Commissione non avrebbe avvertito l’esigenza di richiederne la redazione.
Né si dica che l’esclusione sarebbe stata prevista dal bando solo riguardo ai “documenti” in esso elencati, mentre la dichiarazione in questione non avrebbe avuto tale natura; la stessa doveva essere inserita, infatti, nell’offerta economica e, quindi, in un atto vincolante per il concorrente che, nell’economia della gara, assume certamente la detta veste documentale.
Neppure può condividersi, inoltre, l’assunto secondo cui la Commissione di gara può normalmente richiedere alle concorrenti di integrare la documentazione prodotta in modo incompleto; l’integrazione documentale, infatti, non è ammessa (cfr., tra le altre, Sez. VI, 18 dicembre 1999, n. 2095) nei casi in cui, come nella specie, possa portare, di fatto, e violando, come si ripete, la par condicio dei concorrenti, al superamento di una clausola posta dal bando a pena di esclusione dalla gara, non rispettata da un concorrente.

4) - Da disattendere è, poi, anche l’ulteriore assunto delle appellanti, secondo cui la sottoscrizione del Capitolato d’oneri e la piena accettazione dello stesso sarebbe valsa a supplire alla mancanza della dichiarazione di cui si discute, recando esso la disciplina del servizio e, dunque, le condizioni contrattuali (sicché non si sarebbe potuto dubitare della piena conoscenza ed accettazione delle circostanze generali e particolari delle condizioni contrattuali e di prestazione del servizio).

La produzione del capitolato d’oneri sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente costituiva una delle condizioni di partecipazione alla gara (lettera b dei documenti da produrre) poste a pena di esclusione; si trattava, quindi, al pari della produzione del modulo di offerta di cui alla successiva, citata lettera c), di uno degli adempimenti essenziali ai fini della partecipazione alla gara; sicché non poteva la Commissione valutatrice - senza porsi in contrasto con il tassativo dettato della lex specialis della gara e senza contraddirne manifestamente i contenuti - sopperire alla carenza di una condizione essenziale di partecipazione di un concorrente valorizzandone sopra misura un’altra, posta ad altri fini.

E, sul punto, è da notare che la dichiarazione in questione non riveste mera natura formale e sostanzialmente reiterativa, nei suoi contenuti ed effetti, dell’accettazione del capitolato d’oneri; altro è l’accettazione di questo e delle condizioni in esso contenute; altro la dichiarazione, vincolante per il concorrente, posta a presidio della serietà e vincolatività dell’offerta e destinata (al pari di analoghe dichiarazioni presenti e richieste nella quasi generalità dei bandi di gara) a sottrarre l’instaurando rapporto concessorio da possibili controversie legate ad una, eventualmente, non chiara formulazione del capitolato stesso.

5) - Nella sentenza qui gravata il T.A.R. ha anche operato una valutazione in merito alla concreta rilevanza che può avere assunto la mancata apposizione della dichiarazione di cui si tratta; apprezzamento che - sebbene non richiesto dall’originaria ricorrente - non pregiudica, in effetti, le odierne appellanti, essendosi limitati i primi giudici a verificare (di fatto, nell’interesse stesso dell’Amministrazione e dell’originaria controinteressata) se, in ipotesi, la dichiarazione di cui si tratta non potesse essere ritenuta, per i suoi oggettivi contenuti, del tutto inutile nell’economia dell’offerta stessa e, quindi, se - sotto il profilo teleologico - non potesse essere ritenuta irrilevante la sua mancanza.

Ora, a parte quanto potrebbe dirsi in merito alla possibilità di operare un siffatto apprezzamento in presenza di clausole di esclusione, rimaste inoppugnate, che, come nella specie, rivestono carattere univoco e non si prestano a dubbi interpretativi, vi è da rilevare che, non subordinando espressamente la propria offerta alla piena accettazione del rischio contrattuale di cui si tratta (per cui l’offerta, in base ad una formulazione del bando che non si prestava ad equivoci, doveva essere necessariamente “formulata avendo preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari delle condizioni contrattuali che possono aver influito sulla determinazione dell’indennità annua e che possono influire sulla prestazione del servizio e la stessa offerta deve intendersi pertanto pienamente remunerativa”), l’interessata avrebbe potuto operare, in astratto, con la riserva mentale di sottrarsi, in prospettiva, a taluno degli obblighi od oneri contrattuali, facendo valere una inadeguata conoscenza delle dette “circostanze” per fatto ad essa non addebitabile; così riducendo, per questa via, quel margine di rischio imprenditoriale che avrebbe potuto tradursi, potenzialmente, in un’offerta economica solo apparentemente di maggior favore.

Ciò che induce, a maggior ragione, a ritenere pienamente rilevante e condizionante, nell’economia della gara, la clausola in questione.

Consentendo all’impresa qui appellante di integrare, nei termini di cui si discute, la propria offerta, la Commissione ha, del resto, finito anche per consentire, in effetti, alla medesima di modificare i parametri stessi della propria offerta economica in corso di gara e a buste già aperte; ciò che conferma nell’illegittimità dell’operato della Commissione stessa.

E il fatto, infine, che l’offerta stessa sia stata poi assoggettata positivamente al vaglio dell’anomalia non assume alcun significativo rilievo in senso contrario, tale verifica essendo intervenuta in un momento in cui il comportamento tenuto dall’Amministrazione si era risolto nell’illegittima ammissione alla gara della concorrente in parola.

6) - Per tali motivi gli appelli in epigrafe appaiono infondati e, per l’effetto, previa la loro riunione, devono essere respinti.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, riunisce e respinge gli appelli in epigrafe.

Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 12 novembre 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

Pres. Alfonso Quaranta
Cons. Paolo Buonvino -  est.
Cons. Goffredo Zaccardi
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Claudio Marchitiello

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