sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6288

REPUBBLICA ITALIANA                N. 6288/02 REG.DEC.

            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO            N. 10545  REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione   ANNO 2001

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.10545/2001, proposto dalla Ditta

rappresentato e difeso da:

con domicilio eletto in Roma

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sez. autonoma per la provincia di Bolzano, n. 236 del 3.9.2001, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla Ditta Malleier Alois;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 21.5.2002, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale d’udienza;

Visto il dispositivo di decisione n.  273 del 24/05/02;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.Con l’appello in epigrafe, la Ditta Malleier Alois ha fatto presente che aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di Moso in Passiria, con deliberazione del 31.10.2000, per l’aggiudicazione dei lavori per urbanizzazione primaria della zona per insediamenti produttivi denominata Moso, con il sistema del pubblico incanto; che  espletato il pubblico incanto era risultata aggiudicataria con il ribasso del 10,8 % sull’importo a base d’asta (£.976.650.358) ; che, in base al bando di gara e relativa normativa provinciale, l’aggiudicataria era tenuta a presentare, nel termine fissato per la stipulazione del contratto, della documentazione da cui risultasse l’esecuzione a regola d’arte, nel quinquennio precedente la gara, di un lavoro di importo non inferiore al 40 % ed ascrivibile alla categoria dei lavori in appalto; che, richiesta tale documentazione con nota sindacale del 29.1.2001, aveva fatto pervenire in data 15.2.2001 una dichiarazione a firma dell’ing. Weiss attestante l’esecuzione dei lavori di ampliamento dell’impianto di compostaggio “Katzental” pari a £.349.117.371; che con successiva nota sindacale del 19.2.2001, la Ditta veniva invitata a presentare ulteriore documentazione in quanto quella prodotta riguardava opere inferiore rispetto all’importo di riferimento pari a £. 390.660.143 (40 % di 976.650.358); che pertanto inoltrava la certificazione  in data 22.2.2001, a firma del geometra Santese, attestante l’esecuzione per conto del comune di Merano dei lavori di realizzazione di una rete di acque bianche ed asfaltature per un importo di £. 426.920.539; che ciò nonostante con nota comunale del 7.3.2001 le veniva richiesta altra documentazione in quanto la dichiarazione del D. L. Santini non risultava idonea a dimostrare la regolare esecuzione dei lavori e non presentava gli elementi di un atto di collaudo; che nel termine prescritto inoltrava altra documentazione ma inutilmente; che con nota comunale del 22.3.2001 le veniva comunicato che con deliberazione giuntale n.41 del 12.3.2001 era stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione a suo favore per mancata documentazione dell’esecuzione di lavori per un importo pari al 40 % dell’importo a base d’asta, con incameramento della cauzione provvisoria di £.48.832.518; che inoltrata domanda  di accesso le veniva rilasciata copia della deliberazione n.41/2001 e quindi apprendeva che i lavori erano stati aggiudicati alla seconda classificata con deliberazione n.72 del 9.4.2001; che proposto ricorso al Tribunale regionale, questi l’aveva respinto con la sentenza appellata.

HA dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:

-la documentazione prodotta, di cui alla certificazione del geometra Santese in data 22.2.2001, doveva ritenersi idonea a dimostrare l’esecuzione di opere ascrivibili alla categoria dei lavori in appalto per un importo di £.426.920.539, di gran lunga superiore al 40 % dell’importo a base d’asta; né rilevava la circostanza che all’epoca dette opere non fossero state collaudate, in quanto la relativa disciplina di gara non richiedeva la presentazione di uno specifico documento, quale il certificato di collaudo, ma una generica documentazione attestante l’esecuzione dei lavori a regola d’arte per un importo pari al 40 % dell’importo a base d’asta; che d’altra parte l’art. 26 del Regolamento di esecuzione della legge provinciale n. 6/1998, approvato con DPGP n.41 del 5.7.2001, si limitava richiedere la produzione di attestazioni di esecuzione a regola d’arte dei lavori rilasciate dal Direttore dei lavori, anche in relazione a lavori ultimati e non collaudati;

-il Tribunale regionale, pur concordando che la normativa di gara non richiedesse la presentazione di uno specifico documento ai fini indicati, riteneva erroneamente non idonea la certificazione del geometra Santese sebbene in essa si precisasse che le opre erano state eseguite come da contratto;

-Tribunale regionale aveva omesso di esaminare la circostanza evidenziata dalla Ditta in ordine all’impossibilità per il Direttore dei lavori di rilasciare una certificazione sulla regolare esecuzione delle opere prima del controllo finale;

-l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto verificare d’ufficio l’attendibilità e la veridicità della documentazione prodotta dalla Ditta;

-in ogni caso l’incameramento della cauzione era da ritenersi illegittimo, in quanto la mancata stipulazione del contratto non era dipesa da causa imputabile all’impresa aggiudicataria, che aveva fato tutto il possibile per produrre la prescritta documentazione.

Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello. Ha in particolare evidenziato che dalla mancata stipulazione del contratto d’appalto con la Ditta ricorrente, aveva subito un danno che la legittimava all’incameramento della cauzione, costituito dalla differenza tra l’offerta del primo classificato e quella del secondo e dal ritardo con il quale erano stati iniziati i lavori dal nuovo aggiudicatario.

Con memoria conclusiva, la Ditta appellante ha insistito sull’illegittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria.

Alla pubblica udienza del 21.5.2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1.Con sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sez. autonoma per la provincia di Bolzano, n.236 del 3.9.2001 è stato respinto il ricorso proposto dalla Ditta Malleier Alois avverso le deliberazioni del comune di Moso in Passiria n.41 del 12.3.2001 (e relativa comunicazione sindacale del 22.3.2001) e n. 72 del 9.4.201, con le quali prima è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione a favore  della Ditta medesima della gara di appalto dei lavori per l’urbanizzazione della zona per insediamenti produttivi “Moso”, con l’incameramernto della cauzione provvisoria, e poi l’appalto è stato aggiudicato alla Ditta seconda classificata.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Ditta Malleier Alois .

2.Lappello è fondato in parte.

2.1. Il Comune ha correttamente proceduto all’annullamento della precedente aggiudicazione a favore della Ditta Malleier Alois per non aver prodotto nel termine prescritto la documentazione da cui risultasse l’esecuzione a regola d’arte, nel quinquennio precedente la gara, di un lavoro di importo non inferiore al 40 % della base d’asta di £. £.976.650.358 (corrispondente a £. 390.660.143 ) ed ascrivibile alla categoria dei lavori in appalto.

Invero, pur volendosi concordare con l’appellante che la relativa normativa di gara non prescriveva la produzione di uno specifico documento attestante l’avvenuta esecuzione delle opere a regola d’arte (ed in particolare del certificato di collaudo), occorre far presente che comunque occorreva una certificazione idonea in ordine alla conformità a regola d’arte dei lavori eseguiti e non ancora collaudati.

D’altra parte, l’invocato art. 26 del Regolamento di esecuzione della legge provinciale n. 6/1998, approvato con DPGP n.41 del 5.7.2001, richiedeva proprio la produzione di attestazioni di esecuzione a regola d’arte dei lavori rilasciate dal Direttore dei lavori, anche in relazione a lavori ultimati e non collaudati.

Invece, il certificato del Direttore dei lavori Santese in data 22.2.2001, attestante l’avvenuta esecuzione di opere ascrivibili alla categoria dei lavori in appalto per un importo di £.426.920.539, non precisava che i lavori erano stati eseguiti a regola d’arte e di conseguenza non poteva essere ritenuto idoneo allo scopo, essendo insufficiente e non qualificante la dichiarazione dello stesso Santese di lavori eseguiti “come da contratto”, come del resto ritenuto dal giudice di 1° grado..

La circostanza addotta dall’appellante in ordine all’impossibilità da parte del Direttore dei lavori di attestare, prima del collaudo dei lavori, l’avvenuta esecuzione dei lavori a regola d’arte, è aspetto che non può essere preso in considerazione, in quanto eventualmente doveva essere impugnata la normativa di gara che prescriveva tale requisito.

Non può condividersi infine l’assunto dell’appellante in ordine alla mancata verifica d’ufficio del contenuto documentazione prodotta, in quanto nella specie difettava proprio l’attestazione dell’esecuzione a regola d’arte dei lavori in questione, poi intervenuta solo in data 24.5.2001 a gara ormai aggiudicata al secondo classificato.

2.2.Va condivisa invece la censura dell’appellante in ordine all’illegittimo incameramento della cauzione provvisoria.

Come è precisato nel bando di gara, tale incameramento era previsto per l’ipotesi in cui per cause imputabili all’aggiudicatario non si pervenisse alla stipulazione del contratto.

Nel caso in esame la mancata stipulazione del contratto non risulta imputabile a comportamento negligente dell’istante, la quale anzi  risulta aver fatto tutto il possibile per documentare il requisito in contestazione.

La circostanza che la documentazione prodotta non fosse idonea  a documentare il requisito dell’avventa esecuzione a regola d’arte di un lavoro di importo non inferiore al 40 % della base d’asta è aspetto che è stato chiarito solo nel corso del procedimento di gara ma che al momento della domanda di partecipazione alla gara non poteva escludersi, considerando che l’ultimazione di tali lavori risulta intervenuta nel luglio del 2.000, mentre la domanda di partecipazione alla gara scadeva il 12.12.2000, ed il certificato di collaudo è stato poi effettivamente rilasciato nel maggio 2001.

Né può ammettersi l’incameramento della cauzione per il fatto che l’amministrazione comunale avrebbe subito dei danni per la differenza tra l’offerta del primo classificato e quella del secondo e per il ritardo con il quale erano stati iniziati i lavori, trattandosi di evenienze diverse da quelle per le quali tale incameramento è consentito.

3.Per quanto considerato, l'appello deve essere accolto in parte e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto in parte il ricorso originario, con annullamento in parte qua della delibera n.41/2001 e relativa comunicazione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dii entrambi i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza di 1° grado, accoglie in parte il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21.5.2002 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone………..- Pres.

Klaus Dubis………….....- Cons.

Corrado Allegretta..……- Cons.

Aldo Fera…….……….. - Cons.

Aniello Cerreto………... - Cons. rel. est

L'ESTENSORE                                IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il....................... 13/11/2002..........................

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

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