Consiglio di Stato, sez. IV, 11 novembre 2002, n. 6194

R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

         Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso n. 25/2002, proposto da Hewlett Packard Italiana s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Bull Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47;

contro

I.B.M. Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Luigi Manzi, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

e nei confronti di

Ministero della giustizia, non costituito:

per  l’annullamento e/o la riforma

della sentenza n.9060/2001, resa inter partes dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Roma, Sez.I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della soc. I.B.M.;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 287 del 6.6.2002;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 4 giugno 2002 il Consigliere Anna LEONI;

Sentiti per le parti i difensori indicati nel verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Soc. Hewlett Packard Italiana ha proposto appello avverso la sentenza n. 9060/2001 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sez.I, che ha annullato il decreto di aggiudicazione al R.T.I. Hewlett Packard Italiana s.p.a. e Bull Italia s.p.a. della gara di licitazione privata indetta dal Ministero della giustizia per la prestazione di servizi inerenti la realizzazione di un ambiente software integrato di "system and network management" per il controllo e la gestione di reti di comunicazione e di sistemi in uso presso il predetto Ministero.

2. Con l'appellata sentenza il Tribunale amministrativo ha sostanzialmente accolto il motivo di ricorso relativo alla composizione della Commissione aggiudicatrice, nonché quello relativo alle modalità di valutazione dell'offerta delle società Hewlett Packard s.p.a.- Bull Italia s.p.a., dichiarando assorbite le restanti censure.

3. Questi i dedotti motivi di appello:

3.1. Sulla regolarità della composizione della Commissione.

 La sentenza avrebbe errato nel ritenere che le doglianze relative alla composizione della Commissione (uno dei cui membri, dimessosi per incompatibilità, non era stato mai sostituito) andassero svolte in sede giurisdizionale al termine del procedimento, essendosi, al contrario, verificato medio tempore un autonomo effetto lesivo, avverso il quale le società interessate avrebbero dovuto immediatamente attivarsi.

Inoltre, la Commissione, una volta venuto meno un suo membro per dimissioni, non potrebbe ritenersi irregolarmente composta, operando essa comunque con il plenum dei suoi componenti. D'altra parte, la strumentalità della Commissione quale organo tecnico della Pubblica amministrazione non recherebbe in sé alcunchè di assoluto, di talchè la riduzione dei suoi componenti, salva diversa disposizione di legge o di regolamento, non potrebbe influire sul suo funzionamento.

Quanto, poi, al fatto che il capitolato prevedesse una Commissione composta da un numero dispari di membri, ciò rileverebbe solo nel momento della nomina della Commissione e non nelle vicende successive.

3.2. Sulla presunta inadeguatezza dell'offerta della soc. Hewlett Packard italiana s.p.a.

La sentenza avrebbe errato nel condividere le censure relative alla presunta inadeguatezza dell'offerta tecnica della indicata società a soddisfare le esigenze della committente a causa dell'esiguo numero di MLM in essa previsti e dell'insufficiente affidabilità del nuovo prodotto LanUtil32, ritenendo che, a seguito di richiesta di chiarimenti da parte dell'amministrazione, il R.T.I. Hewlett Packard- Bull Italia avesse sostanzialmente introdotto inammissibili modifiche sostanziali alla propria offerta, sia con riferimento al numero di MLM originariamente indicati come massimale, sia con riferimento alla manifesta disponibilità a fornire, in luogo del prodotto offerto LanUtil32, la "suite open view".

Invero, circa l'affidabilità del prodotto LanUtil 32 non vi sarebbero state perplessità, sotto il profilo della qualità tecnica, ma solo richiesta di chiarimenti in relazione alla recente commercializzazione del prodotto.

Circa, poi, il fatto che la disponibilità ad offrire la "suite open view" costituirebbe una offerta sostanzialmente nuova, si oppone che, al contrario, ciò costituirebbe una definizione di dettaglio dell'offerta originaria.

Circa l'esiguità del numero di MLM offerti, formulati in modo non predeterminato, senza previsione di invarianze di corrispettivo, l'appellante fa rilevare che proprio tale circostanza renderebbe ragione del fatto che la soc. Hewlett Packard italiana s.p.a. si era impegnata a garantire all'Amministrazione un numero potenzialmente illimitato di MLM al costo indicato nell'offerta, senza oneri aggiuntivi.

3.3. Sulle residue censure dichiarate assorbite dalla sentenza del Tribunale amministrativo, vengono richiamate le considerazioni già svolte a suo tempo nelle memorie difensive depositate in I grado.

In particolare, sarebbero infondate le censure di irregolarità della offerta economica del R.T.I. Hewlett Packard- Bull Italia e di presunto difetto della certificazione necessaria per l'esecuzione dell'appalto in capo alla soc. Bull Italia.

4. Si è costituita in giudizio l'appellata soc. I.B.M. Italia, contestando con apposita memoria la fondatezza dell'appello proposto.

5. Anche la Soc. Hewlett Packard ha depositato memoria difensiva in vista dell'udienza pubblica di discussione.

6. L'appello è stato discusso all'udienza del 4 giugno 2002.

DIRITTO

1. La controversia all'esame del Collegio attiene alla procedura di aggiudicazione della gara di licitazione privata ex art. 6 D.L.vo n. 358/92, indetta dal Ministero della giustizia con bando pubblicato in G.U.C.E. e in G.U.I. il 28 novembre 2000, per la prestazione di servizi inerenti la realizzazione di un ambiente software integrato di system and network management per il controllo e la gestione di reti di comunicazione e di sistemi in uso presso la predetta amministrazione.

Il sistema di aggiudicazione era quello dell'offerta più vantaggiosa ex art. 19 comma I, lett.b), D.L.vo n. 358/92, scaturente dalla valutazione separata del prezzo e della qualità della fornitura.

Il T.A.R del Lazio, I Sez., con sentenza n.9060/2001 ha accolto il gravame proposto in I grado dalla società I.B.M. Italia s.p.a., ritenendo fondate le censure relative alla composizione della Commissione aggiudicatrice, nonché alle modalità di valutazione dell'offerta presentata dal R.T.I. Hewlett Packard Italiana s.p.a.- Bull Italia s.p.a., dichiarando assorbite le restanti censure.

Ha proposto appello la Hewlett Packard Italiana s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Bull Italia s.p.a., evidenziando l'illegittimità della decisione appellata sia sotto il profilo della ritenuta irregolarità della composizione della Commissione aggiudicatrice per effetto delle dimissioni di uno dei suoi membri, sia sotto il profilo della ritenuta inadeguatezza dell'offerta presentata dal R.T.I. Hewlett Packard Italiana s.p.a.- Bull Italia s.p.a.

La società, in relazione alle censure dichiarate assorbite dalla decisione impugnata, ha richiamato le censure già svolte in I grado.

2. Al riguardo, in punto di diritto, il Collegio osserva quanto segue.

Con il primo mezzo la società appellante lamenta che non sussisterebbero i lamentati vizi in ordine alla regolarità della composizione della Commissione di gara (uno dei cui membri, dimessosi per incompatibilità, non era mai stato sostituito), anzitutto in quanto le relative doglianze avrebbero dovuto essere proposte al momento del verificarsi dell'effetto lesivo e non al termine del procedimento concorsuale e, in secondo luogo, in quanto la Commissione, una volta uscito il membro dimissionario, avrebbe potuto comunque operare nel plenum dei suoi residui componenti, non ostando alla riduzione dei suoi membri diversa disposizione di legge o regolamentare.

Quanto, poi, al fatto che il capitolato di gara prevedesse nella composizione della Commissione un numero dispari di membri, ciò rileverebbe solo nel momento della nomina della Commissione e non nelle vicende successive.

Il mezzo è infondato.

La Commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che, per la determinazione dei criteri di valutazione e di giudizio, nonché per le decisioni conclusive, fasi rispetto alle quali si configura l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, intendendosi per plenum quello risultante dalla composizione fissata nel provvedimento di nomina della Commissione (Cons. Stato, VI Sez., n. 6875/2000; n. 566/82 e n. 182/91; V Sez., n. 1392/92 e 83/81).

Invero, le operazioni delle Commissioni di gare di appalto devono essere svolte dal plenum e non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, soprattutto per quel che riguarda le attività propriamente valutative (quale la valutazione delle offerte), potendosi al più consentire la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate (Cons. Stato, IV Sez. n. 3819/2000; VI Sez., n. 6857/2000 cit.; V Sez., n. 1392/92; IV Sez. n. 13/99; V Sez., n. 220/89) fermo restando che restano riservate all'intero collegio le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico discrezionale.

Nel caso di specie, emerge dai documenti di causa ed è altresì incontestato fra le parti che l'Amministrazione, dopo le dimissioni per incompatibilità sopravvenuta di uno dei suoi membri esperti, l'ing. Gastreghini, indicato dalla Direzione nazionale antimafia, non aveva mai provveduto alla sua sostituzione.

La Commissione, da allora, aveva proseguito i suoi lavori fino a portarli a compimento sempre agendo in carenza di uno dei suoi membri e, quindi, in composizione diversa da quella integrale originaria e in violazione della prescrizione del capitolato di gara che esigeva la presenza di un numero dispari di componenti (esperti di comprovata esperienza).

Tale ultima circostanza non può non essere stigmatizzata dal Collegio quale vizio di illegittima composizione della Commissione, tenuto conto che la valutazione delle offerte delle ditte partecipanti alla gara, tanto sotto il profilo tecnico quanto sotto quello economico, con attribuzione dei relativi punteggi ed aggiudicazione alla ditta che aveva presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa per l'Amministrazione è avvenuta in mancanza di uno dei membri previsti di Commissione. E ciò, oltre ad apparire in violazione della disposizione del capitolato, la cui ratio era evidentemente quella di consentire che, anche in caso di disaccordo fra Commissari, si pervenisse comunque alla formazione di una maggioranza, assume ancora maggiore rilievo, quale violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento (Corte cost., 15 novembre 1990 n. 453) ove si consideri che si trattava di un membro esperto, designato dalla Direzione nazionale antimafia, al fine di rappresentare all'interno del collegio, in forza della esperienza maturata nello specifico settore, le esigenze tecnico-informatiche della Direzione stessa, la cui assenza ha significato il venir meno di quella garanzia individuata dal capitolato quale opportuna e necessaria per una corretta ponderazione delle esigenze dell'Amministrazione e, di conseguenza, per una corretta formazione della volontà collegiale.

Né vale affermare, come fa la parte appellante, che vi sarebbe stata acquiescenza da parte della soc. I.B.M. all'attività svolta dalla commissione aggiudicatrice in composizione ridotta, attesa la attestata presenza dei suoi rappresentanti ai lavori della commissione stessa e, quindi, tardività nella proposizione del gravame.

Invero, pur tenendo conto dell'orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, IV Sez., n. 1217/99; V Sez., N. 1998/2001)secondo cui ai fini del decorso del termine per l'impugnazione in tema di contratti della Pubblica amministrazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute, va rilevato, che nella fattispecie la società I.B.M. è venuta a conoscenza delle dimissioni rassegnate dall'ing. Gastreghini solo al momento in cui ha, incontestatamente, avuto per la prima volta accesso agli atti di gara e segnatamente ai verbali delle operazioni della Commissione.

Solo dal verbale del 20/2/2001 si evince, infatti, che il suddetto aveva comunicato alla commissione la propria decisione di rimettere l'incarico assegnatogli su designazione della Direzione nazionale antimafia, laddove la presenza ai lavori di rappresentanti della società I.B.M. è avvenuta in momento successivo (seduta del 13/3/2001), di talchè non appare comprovato che gli stessi fossero a conoscenza del mutamento intervenuto nella composizione della commissione stessa.

Correttamente, quindi, la società I.B.M. ha impugnato le operazioni di gara successive alle dimissioni del Gastreghini nel momento in cui è venuta a conoscenza della intervenuta modificazione nella composizione della commissione, cioè dopo l'aggiudicazione dell'appalto a favore del R.T.I. Hewlett Packard Italiana- Bull Italia, costituente il vero momento lesivo per la società soccombente e l'accesso agli atti richiesto dalla stessa società I.B.M.

3. In conclusione, l' appello va respinto, con assorbimento delle censure non espressamente esaminate

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez.IV, respinge l'appello proposto dalla Hewlett Packard s.p.a. e , nei termini di cui in motivazione, conferma la sentenza n. 9060/2001 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione I.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 4 giugno 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez.IV) riunito in Camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti signori:

Gaetano           TROTTA               Presidente

Dedi                 RULLI                  Consigliere

Antonino          ANASTASI            Consigliere

Aldo                  SCOLA                Consigliere

Anna                LEONI                  Consigliere, est.

L'ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

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