Le offerte pervenute oltre il termine stabilito dal bando, non comportano motivo di esclusione se il ritardo è dovuto a motivi straordinari, in questo caso per controlli di sicurezza effettuati dalla Polizia di Stato.

Sentenza Consiglio di Stato n 4591/2003

                REPUBBLICA ITALIANA                       N. 4591/03   REG.DEC.

            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                   N. 6298  REG.RIC

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta  Sezione           ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6298 del 2002 proposto dalla VARIA COSTRUZIONI s.r.l., quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea d’imprese fra Varia Costruzioni s.r.l. e Profacta s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni C. Sciacca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via  della Vite n. 7,

contro

il Comune di Lucca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via G. Carducci n. 4,

il Comune di Lucca - Direzione Generale U.O.03, in persona del Dirigente Responsabile, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della SEAS s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Bruni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via G. Carducci n. 4,

per l'annullamento e la riforma

della sentenza n. 1351 in data 28 giugno 2002 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune appellato e quello di costituzione ed appello incidentale della Seas s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 3477 del 27 agosto 2002, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;

Visto il dispositivo di sentenza n. 107 pubblicato in data 11 marzo 03;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il cons. Corrado Allegretta;

Uditi alla pubblica udienza del giorno 11 marzo 2003 l’avv. Colarizi per delega dell’avv. Sciacca,  l’avv.to Morbidelli e l’avv. Righi per delega dell’avv. Bruni;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’associazione temporanea d’imprese ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto, indetta dal Comune di Lucca con deliberazione G.M. 21 febbraio 2001 n. 37, per l’affidamento, col sistema della licitazione privata mediante aggiudicazione al prezzo più basso, di lavori stradali.

Alla stessa gara venivano ammesse le offerte di altre cinque concorrenti, nonostante fossero pervenute oltre il termine stabilito (ore 12 del 15 ottobre 2001), risultando che i relativi plichi erano stati fermati dalla polizia postale per l’espletamento dei controlli di sicurezza. Contro gli atti dell’appalto e la sua aggiudicazione ad una delle ora dette concorrenti, la Seas s.p.a., ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana la società Varia Costruzioni s.r.l., anche nella sua qualità di capogruppio dell’a.t.i. costituita con la ditta Profacta s.p.a., deducendo sostanzialmente che la lex specialis concursus non prevedeva l’uso del servizio postale, donde i ritardi di questo dovevano ritenersi a totale rischio del soggetto utilizzatore del servizio; che i motivi del ritardo dell'offerta controinteressata non sono imputabili ai controlli di polizia postale, ma all'incuria dei mittenti; che tra i controlli della polizia postale, costituenti ormai una prassi nel territorio di Lucca, ed il ritardo non è comprovabile alcun nesso.

Il ricorso è stato, però, respinto con la sentenza in epigrafe indicata, per l’annullamento e la riforma della quale la ricorrente ha avanzato appello, contestando le ragioni sulle quali si fonda e riproponendo, in sostanza, le censure già dedotte in primo grado.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione e la ditta aggiudicataria, resistendo al gravame, al quale hanno controdedotto, concludendo per la sua reiezione perché infondato; con ogni conseguente statuizione in ordine a spese e competenze di giudizio.

L’aggiudicataria ha altresì proposto appello incidentale, con il quale, per il caso che quello principale sia ritenuto meritevole di accoglimento, rinnova i motivi del ricorso incidentale formulato in prima istanza avverso la normativa di gara ove interpretata ed applicata nel senso di escludere l’ammissibilità dell’offerta presentata.

Respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata con ordinanza n. 3477 del 27 agosto 2002, la causa è stata trattata all’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2003, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello principale è infondato.

La controversia ruota attorno al quesito centrale se sia legittima l’ammissione a pubblica gara di offerte pervenute a mezzo del servizio postale, di cui la lettera d’invito non prescriva l’uso esclusivo, oltre il termine di presentazione stabilito, risultando il ritardo dovuto all’espletamento di controlli di sicurezza da parte degli organi di polizia.

Sostiene la ricorrente che, poichè la lex specialis della gara non indicava alcuna specifica forma di presentazione delle offerte, i ritardi connessi all'utilizzo del servizio postale dovevano, ritenersi a totale carico e rischio di chi avesse deciso di servirsene.

La censura non è condivisibile.

Appare corretto ritenere, insieme al giudice di primo grado, che il principio generale secondo cui il rischio legato al servizio postale grava sul concorrente mittente, non può trovare applicazione nelle ipotesi, come il caso in esame, in cui il rischio di cui si tratta non sia imprescindibilmente inerente al servizio prescelto, considerato nelle normali ed ordinarie modalità organizzative che lo contraddistinguono, ma riguardi eventi o comportamenti ad esso estranei.

Il controllo degli effetti postali da parte degli organi di polizia, anche quando assuma carattere di prassi, non può essere considerato una modalità di svolgimento del servizio postale, in quanto organizzato da soggetti diversi (Ministero dell'interno) dal gestore del servizio. Sicché, correttamente nella sentenza appellata al controllo di sicurezza è stata attribuita la valenza di evento di forza maggiore o di fatto del terzo, la cui imprevedibilità assume un grado tale da non poter essere accollata al concorrente che si avvale del servizio, pena la violazione del generale principio dell'ordinamento, per il quale nessuno può essere chiamato a rispondere per fatti che non dipendono dalla sua volontà e negligenza.

Non vale in contrario rilevare, come fa l’appellante, che nella specie tali controlli non possono essere invocati come fatto straordinario ed imprevedibile, tale da giustificare la tardività delle offerte, in quanto svolti ormai da tempo con periodicità e ben noti nel Comune, di tal che le ditte interessate potevano essere ragionevolmente a conoscenza della loro esecuzione o, comunque, doveva essere loro premura informarsi. Risulta in atti, invero, che l’attività di controllo doveva essere svolta (ovviamente) con modalità (“nei tempi che verranno comunicati per le vie brevi”, secondo circolare della Questura di Lucca del 20 luglio 2001) che ne escludevano la prevedibilità. Né è ragionevole pretendere, in mancanza di alcun avvertimento nella lettera di invito, che la situazione locale fosse tanto generalmente nota da far sorgere un particolare onere di diligenza in capo ai concorrenti.

Poiché dai documenti versati in giudizio, non adeguatamente contestati in proposito dalla ricorrente, si ha conferma che, ove non fosse intervenuta l’ispezione di polizia, il plico della ditta risultata aggiudicataria sarebbe stato recapitato in tempo utile alla stazione appaltante e che, pertanto, il ritardo nella consegna è stato determinato soltanto dal fatto dell’Autorità, estraneo all’esercizio del servizio postale, l’appello principale deve essere respinto.

Quanto all’appello incidentale, siccome avanzato dall’impresa appellata per il caso che quello principale fosse ritenuto meritevole di accoglimento, ne va dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Compensa tra le parti spese e competenze del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2003 con l'intervento dei Signori:

Emidio Frascione - Presidente

Corrado Allegretta - Consigliere rel. est.

Goffredo Zaccardi - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere

Marzio Branca - Consigliere

L’ESTENSORE                                                IL PRESIDENTE

F.to Corrado Allegretta                              F.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Antonietta Fancello