Sentenza Consiglio di Stato Sez. V n. 1785 del 05/04/2003

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello numero di registro generale 7128 del 2001, proposto dall’Istituto Autonomo per le Case popolari della Provincia di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per delega , dall’Avv. Nicola Morgani, ed elettivamente domiciliato presso  in Roma, al Corso Trieste, n. 87;

contro

la SI.E.R. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per delega , dall’Avv. Raffaele Ferola, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, alla via Barnaba Oriani, n. 85,

e nei confronti

della Kone Ascensori S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel grado di giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, 27 settembre 2001, numero 7819, non notificata , resa tra le parti, di accoglimento del ricorso numero di quel T.a.r. 5268 del 2001, proposto dalla S.I.E.R. S.r.l.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Relatore, alla pubblica udienza del 22 ottobre 2002, il Consigliere Paolo Troiano.

Uditi per la parte appellante l’Avv. Nicola Morgani e per la parte appellata l’Avv. Raffaele Ferola.

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la S.I.E.R. S.r.l. impugnava:

- il provvedimento 13 aprile 2001 di esclusione della S.I.E.R. dalla gara bandita dall’IACP della Provincia di Roma per la conduzione e manutenzione di n. 388 impianti ascensori per n. 2102 fermate e di n. 1 impianto servoscala istallati negli immobili IACP siti in Provincia di Roma;

- per quanto occorra, del bando di gara MO-11-A, pubblicato in data 17 marzo 2001 di cui alla determinazione direttoriale 14 febbraio 2001, n. 1563, nella parte in cui dispone l’irricevibilità dei plichi privi della indicazione della data fissata dal bando per l’inizio della gara;

- nonché di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale, incluso in particolare il provvedimento del 23 aprile 2001 di aggiudicazione della gara in favore della ditta Kone Ascensori S.p.a.

Con decisione 27 settembre 2001, numero 7819 il T.a.r. adito .

Avverso detta pronuncia interponeva appello l’Istituto Autonomo per le Case popolari della Provincia di Roma, impugnando prima il dispositivo della decisione, con atto notificato il 20 giugno 2001 e depositato in data 4 luglio 2001,  e poi, con memoria aggiunta notificata il 24 dicembre 2001 e depositato in data 8 gennaio 2002, la sentenza, deducendo le seguenti doglianze:

1) La violazione contestata alla S.I.E.R. – consistente nella mancata indicazione della data di inizio della gara sul plico contenente i documenti e l’offerta – è sanzionata dal bando con la esclusione dalla gara stessa e non configura, quindi, una mera irregolarità.

2) La previsione delle indicazioni relative all’oggetto della gara, e “al giorno e all’ora dell’espletamento della medesima” e l’obbligo di “verificare la correttezza formale delle offerte e della documentazione e in caso negativo di escluderle dalla gara” sono posti nella bozza del disciplinare di gara di cui alla determinazione 4 settembre 2000, pubblicata nella G.U. 4 settembre 2000, n. 206, dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, alla quale si è adeguata l’Amministrazione procedente.

3) Nel caso di specie l’indicazione del giorno e dell’ora della gara sulla busta recante l’offerta erano necessari al fine di consentire una tempestiva dislocazione delle buste stesse – che potevano utilmente pervenire fino alle ore 12.00 del giorno precedente - prima dell’inizio della gara, fissato per le ore 9.30.

Resisteva all’appello la S.I.E.R., e con memoria depositata il 16 ottobre 2002, al cui tardivo deposito consentiva la controparte, rassegnava le conclusioni insistendo per il rigetto dell'appello .

Con ordinanza collegiale n. 1906 del 2002, veniva rigettata la domanda di sospensione della esecuzione del dispositivo dell’impugnata sentenza.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

Giova premettere che, con bando MO-11-A, pubblicato in data 17 marzo 2001 di cui alla determinazione direttoriale 14 febbraio 2001, n. 1563, era indetta dall’IACP della Provincia di Roma una gara per la conduzione e manutenzione di n. 388 impianti ascensori per n. 2102 fermate e di n. 1 impianto servoscala istallati negli immobili IACP siti in Provincia di Roma.

Il predetto bando prevedeva, fra l’altro, all’articolo 2, comma 3, che “sul piego – oltre all’indicazione dell’impresa mittente – si dovrà riprodurre il codice alfanumerico del Bando di gara al quale l’offerta si riferisce, e riportare la data fissata nel Bando stesso per l’inizio della gara”, mentre il comma 7 dello stesso articolo sancisce l’irricevibilità dei plichi nel caso di “inosservanza, anche parziale, delle prescrizioni di cui ai commi 2, 3, e 6”.

Con provvedimento 13 aprile 2001 era, pertanto, disposta esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’odierna appellata, in quanto il plico, pur recando l’indicazione del codice alfanumerico della gara, non indicava anche il giorno fissato per l’inizio della stessa.

Con la decisione impugnata il Tribunale amministrativo regionale, in accoglimento del ricorso proposto dalla Società esclusa avverso il provvedimento di esclusione ed avverso la relativa clausola del bando, annullava tali atti qualificando quale mera causa di irregolarità dell’offerta il vizio riscontrato dall’Amministrazione, in quanto il codice alfanumerico era sufficiente a consentire senza possibilità di equivoci l’identificazione della gara.

L’Amministrazione procedente chiede la riforma della predetta decisione deducendo, in primo luogo, che non può qualificarsi quale causa di mera irregolarità dell’offerta un vizio che il bando espressamente configura come causa di irricevibilità della stessa.

Tale censura non può trovare accoglimento in quanto il Tribunale amministrativo regionale è pervenuto a qualificare l’offerta valida, ancorché irregolare, a seguito della declaratoria di illegittimità e dell’annullamento della clausola del bando di cui al citato articolo 2, comma 7.

Non si è in presenza, quindi, di un’inammissibile disapplicazione del bando di gara da parte del Giudice di prime cure, bensì della conseguenza dell’annullamento di una clausola della lex specialis della gara specificamente e tempestivamente impugnata dall’originaria ricorrente.

2. Infondato si appalesa anche il secondo mezzo di gravame, con cui l’appellante deduce che le indicazioni relative all’oggetto della gara, e “al giorno e all’ora dell’espletamento della medesima” sono necessarie in base alla bozza del disciplinare di gara di cui alla determinazione 4 settembre 2000, pubblicata nella G.U. 4 settembre 2000, n. 206, dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, che prevede inoltre l’obbligo di “verificare la correttezza formale delle offerte e della documentazione e in caso negativo di escluderle dalla gara”.

A tale riguardo va osservato che la predetta bozza non ha natura regolamentare né valore vincolante per le Amministrazioni procedenti, perché, come reso palese nelle premesse della determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui Lavori pubblici, l’Autorità ha inteso offrire un semplice “contributo di studio relativamente alle nuove norme, elaborando modelli di bandi di gara che possano servire da linee-guida per le stazioni appaltanti nella gestione della delicata fase dell’affidamento”. Tale contributo è stato predisposto dall’Autorità nell’esercizio del compito alla stessa assegnato dall’articolo 4, comma 16, lett. g) della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni, che concerne la “formazione di archivi di settore e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate”; va, inoltre, osservato che i compiti attribuiti all’Autorità sono compiutamente e tassativamente elencati all’articolo 4, comma 4 della legge n. 109 del 1994, non potendosi riconoscere a tale Autorità competenze ulteriori rispetto a quelle alla stessa puntualmente assegnate (cfr. C. conti, sez. contr. Stato, 8 maggio 2000, n. 40).

3. Non può trovare accoglimento il terzo motivo di gravame, con cui l’Amministrazione appellante deduce che nel caso di specie l’indicazione del giorno della gara sulla busta recante l’offerta era necessaria al fine di consentire una tempestiva dislocazione delle buste stesse – che potevano utilmente pervenire fino alle ore 12.00 del giorno precedente - prima dell’inizio della gara, fissato per le ore 9.30.

In proposito è opportuno premettere che, in via generale, devono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, pertanto, illegittime le prescrizioni del bando di gara che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non necessari (in tal senso Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934, con riguardo ad una clausola del bando che imponeva la trasmissione dell’offerta solo mediante servizio postale e non mediante consegna diretta o altro mezzo più rapido).

Nel caso di specie l’indicazione sul piego contenente l’offerta del codice alfanumerico del bando di gara è di regola sufficiente a consentire una rapida ed inequivoca individuazione della gara cui si riferisce l’offerta, sicché la previsione di oneri formali ulteriori, quali l’indicazione sul plico anche del giorno fissato per la gara, si risolve in un non motivato aggravamento delle condizioni di gara. La clausola del bando di gara di cui al citato articolo 2, comma 7, configurando quale causa di irricevibilità dell’offerta un onere formale non indispensabile, si appalesa, quindi, illegittima.

A diverse conclusioni può pervenirsi solo nell’ipotesi – non rilevante rispetto alla fattispecie in esame - in cui, in relazione alla natura della gara, indicazioni ulteriori rispetto al predetto codice alfanumerico si rendano indispensabili per evitare incertezze, come ad esempio nel caso, contemplato all’articolo 2, comma 5 del bando di gara, in cui sia prevista l’aggiudicazione di più lotti di appalto (rendendosi allora necessaria anche l’indicazione del singolo lotto cui ciascuna offerta si riferisce).

Per le suesposte considerazioni, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata l’impugnata decisione .

Sussistono fondate ragioni per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la decisione impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2002, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei signori magistrati:

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO