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L'aministrazione appaltante deve pagare i danni derivanti dal mancato utile pari al 10% dell'importo dei lavori alla ditta ricorrente, per non aver escluso in sede di gara  la ditta aggiudicatrice che non aveva prodotto una dichiarazione richiesta nel disciplinare di gara.

sentenza n. 193 del 21/03/02- TAR Emilia Romagna

R E P U B B L I C A  I T A L I A N A  
IN NOME  DEL POPOLO ITALIANO
IL   TRIBUNALE   AMMINISTRATIVO   REGIONALE   PER   L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
ai sensi dell'art.26, 4°, 5° e 6° c. l. n.1034/71, come inseriti dall'art.9 della l. n.205/2000;
Visto il ricorso 51/2002 proposto da: ...................

contro
COMUNE DI AGAZZANO 
e nei confronti di  ....................

per l'annullamento, ,
- dell'atto, non direttamente conosciuto dalla ricorrente, con il quale il Comune di Agazzano ha aggiudicato l'appalto di lavori di riqualificazione e arredo urbano di P.za Europa alla società controinteressata;

- di ogni altro atto precedente, conseguente o comunque connesso, compreso il verbale della Commissione dell'aggiudicazione dei lavori;
nonché con produzione di motivi aggiunti;

per l'annullamento
dell'atto 12/11/2001 n. 2000 del Responsabile del Settore /Servizio - Area Tecnica - Manutentivadel Comune di Agazzano; di tutti gli atti presupposti ed in particolare a): verbale di gara della Commissione Giudicatrice del 20/10/2001; b) del verbale di gara Commissione Giudicatrice del 30/10/2001; c) dell'atto del Presidente della Commisione, prot. 6396 del 3/11/2001 di richiesta di documentazione; d) dell'atto implicito di regolarizzazione dell'offerta della controinteressata;

e per l'accertamento
del diritto della parte ricorrente al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla camera di consiglio del 19/3/2002 gli avv.: Monegatti per il ricorrente e Biancospino per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:


FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente ha ritualmente impugnato, nei termini di decadenza, l'atto in epigrafe indicato di aggiudicazione dei lavori alla controinteressata deducendo, tra l'altro, l'illegittimità della sua ammissione alla procedura, non avendo la stessa presentato la prescritta dichiarazione sull'applicazione a favore dei lavoratori dipendenti di condizioni giuridiche retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti ed accordi di lavoro.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata, chiedendo la reiezione del ricorso.

2. Il disciplinare di gara prevede testualmente (punto 3, V), a pena di esclusione, la presentazione della dichiarazione "di applicare a favore dei lavoratori dipendenti condizioni giuridiche retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti di lavoro e dagli accordi nei luoghi in cui si svolgono i lavori, se più favorevoli, nonché rispettare le norme e le procedure previste dalla legge 55/1990 e successive modificazioni ed integrazioni".

3. E' pacifico che l'aggiudicataria, in sede di presentazione della domanda abbia totalmente omesso la dichiarazione in parola. Né è possibile una regolarizzazione successiva trattandosi di dichiarazio e richiesta, a pena di esclusione, totalmente omessa in quanto ciò altererebbe altresì la par condicio dei concorrenti, come rilevato anche dalla determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 23/1/2002, prodotta in atti.

4. Per tali ragioni l'atto impugnato è illegittimo e va annullato.

5. Quanto alla conseguente domanda risarcitoria, ricorrendone tutti i presupposti attesa la colpa del Comune nel non rispettare il disciplinare di gara, quale lex specialis della procedura, in una sua testuale prescrizione, va osservato che, stante l'avanzato stato dei lavori non appare possibile una reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c.. Conseguentemente il risarcimento va determinato per equivalente nella misura della percentuale dell'utile presunto pari al 10% dell'importo dell'offerta del ricorrente stesso (art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. 7).

6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
I

l Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, ANNULLA l'atto impugnato.

Condanna il Comune al risarcimento dei danni a favore del ricorrente che dovranno essere calcolati nella misura del 10% dell'importo dell'offerta.

Condanna il Comune al pagamento delle spese di causa che si liquidano in complessivi € 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Dispone la trasmissione di copia della presente sentenza all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, a cura della Segreteria.
Così deciso in Parma, il giorno19 marzo 2002.

f.to Gaetano Cicciò Presidente
f.to Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Depositata in Segreteria ai sensi dell'art.55 L.18/4/82, n.186
Parma, lì 21 marzo 2002
Il Segretario
f.to Eleonora Raffaele