Sentenza Consiglio di Stato Sez. V n.1277 del 10 marzo 2003

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Alfredo Biagini, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;

contro

Autorità Portuale di Savona, in persona del Presidente pro tempore, costituito si in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrica Croci e Guido Francesco Romanelli, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via Cosseria, n. 5;

e nei confronti

R.C.T. s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Trevi s.p.a., in persona del legale rappresentante, costituito si in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Ciani e Paolo Carbone, ed elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, via Nomentana, n.303;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione I, n.421/2002 pubblicata in data 11/4/2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 26-11-2002 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l' Avv. Clarizia, l’Avv. Romanelli e l'Avv. Mancini per delega dell’Avv. Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l. ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 421/2002 con la quale il Tar per la Liguria ha respinto il ricorso proposto avverso il verbale di gara n. 7 del 4-2-2002 ed il provvedimento di aggiudicazione alla impresa controinteressata relativo alla procedura concorsuale per i lavori di ammodernamento delle zone 14 – 16 del bacino portuale di Savona.

L’appello viene proposto per i seguenti motivi:

1) illegittima esclusione dell’impresa ricorrente, fondata sull’erronea dichiarazione di anomalia dell’offerta, derivante dal calcolo della soglia di anomalia arrotondato alla seconda cifra decimale.

L'amministrazione intimata e l’impresa controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 30 dicembre 2000, l'Autorità portuale di Savona indiceva una licitazione privata per l'aggiudicazione dei lavori di ammodernamento delle zone 14 – 16 del bacino portuale di Savona.

Nella lettera di invito del 24 novembre 2001 era previsto che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del prezzo più basso e che, trattandosi di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, sarebbero state automaticamente escluse le offerte con percentuale di ribasso superiore alla soglia dell'offerta anomala determinata ai sensi dell'articolo 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994.

Nelle norme ed avvertenze della gara, allegate alla lettera di invito, era inoltre stabilito che “il ribasso dovrà essere espresso sino alla seconda cifra decimale”.

L'amministrazione determinava la soglia di anomalia ai sensi del citato articolo 21, comma 1 bis, previo arrotondamento alla seconda cifra decimale della media dei ribassi, della media degli scarti e conseguentemente anche della stessa soglia di anomalia, individuata così nel 5,83 % (percentuale corrispondente al ribasso offerto dalla impresa appellante, che veniva così esclusa).

Quest'ultima ha contestato il sub-procedimento di individuazione delle offerte anomale, proprio sotto il profilo dell'illegittimo arrotondamento alla seconda cifra decimale.

Con l'impugnata sentenza il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, rilevando che la funzione della determinazione della soglia di anomalia è quella di costituire parametro di raffronto delle offerte e, quindi, presuppone l'omogeneità dei criteri di espressione dei dati; nella specie, l'esplicita previsione nel bando di gara della necessità di indicare il ribasso offerto sino alla seconda cifra decimale non consentiva di utilizzare anche la terza cifra decimale per il calcolo delle medie utili ai fini della determinazione della soglia di anomalia.

2. L'oggetto del giudizio di appello è costituito proprio da questa unica questione: la legittimità dell'arrotondamento alla seconda cifra decimale, nel calcolo delle medie utili per determinare la soglia di anomalia, in una fattispecie in cui la lex specialis della gara imponeva l'offerta in ribasso fino alla seconda cifra decimale.

Il collegio ritiene di condividere la tesi dell'appellante, secondo cui, nel silenzio della regolamentazione di gara, la commissione non avrebbe potuto procedere ad arrotondamenti nel calcolo delle medie e della soglia di anomalia.

Infatti, la lex specialis si è limitata a prescrivere l'indicazione dei ribassi sino alla seconda cifra decimale, senza formulare regole speciali afferenti la determinazione della soglia di anomalia.

Si osserva che, nella delicata fase di individuazione dell'offerta più bassa e di esclusione delle offerte ricadenti automaticamente oltre la soglia di anomalia, ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara.

Nel caso di specie, dette disposizioni prevedevano, come già detto, la sola indicazione dei ribassi sino alla seconda cifra decimale (senza peraltro specificare se si trattava di vero e proprio arrotondamento o di una limitazione nella presentazione dell'offerta, ferma restando la rispondenza tra prezzo e ribasso); nessun arrotondamento è stato invece previsto per il calcolo delle medie utile ai fini della determinazione della soglia di anomalia.

L'amministrazione avrebbe quindi dovuto calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun arrotondamento alla seconda cifra decimale; conseguentemente anche la soglia di anomalia doveva essere determinata senza il predetto arrotondamento.

3. L'Autorità portuale di Savona richiama a sostegno della tesi adottata la deliberazione 29 aprile 2002 n. 114 dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, sottolineando come anche detta Autorità abbia affermato che “nel caso in cui i il bando di gara non preveda esplicita disciplina, non sembra possano essere posti limiti alle offerte proposte dai concorrenti con la conseguenza che il calcolo della media dovrà essere effettuato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti”.

L'asserito contrasto tra la deliberazione dell'Autorità e la tesi, qui accolta, dell'appellante non sussiste.

Infatti, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha correttamente evidenziato la necessità che i bandi di gara contengano esplicita disciplina relativa agli arrotondamenti ed al numero di cifre decimali da prendere in considerazione per il calcolo della soglia di anomalia, consigliando di prevedere che “le medie siano calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all'unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a 5 e comunque disponendo che siano fissati decimali e le modalità di arrotondamento”.

La stessa Autorità, quindi, sottolinea la necessità che le modalità di calcolo della soglia di anomalia e gli eventuali arrotondamento siano fissati nel bando di gara, aggiungendo che, in assenza di previsione espressa, il calcolo della media dovrà essere effettuato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti.

Tale ultima affermazione si riferisce al numero di cifre decimali da utilizzare per il calcolo delle medie, ma non anche al numero di cifre decimali in cui deve essere espresso il risultato del calcolo delle medie (nella sostanza, l'Autorità ha voluto dire che le offerte presentate in modo non omogeneo con riguardo al numero dei decimali della percentuale di ribasso devono essere rese omogenee considerando il numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti, senza quindi procedere ad alcun arrotondamento).

Nel caso di specie, non si era in presenza di una assenza di disciplina per quanto concerneva le percentuali di ribasso, limitate espressamente alla seconda cifra decimale, ma vi era il solo problema di decidere se procedere o meno ad arrotondamenti nella fase di determinazione delle medie e della soglia di anomalia.

Non essendo previsto alcun arrotondamento nella lex specialis della gara, l'amministrazione avrebbe dovuto determinare medie e soglia di anomalia senza fermarsi alla seconda cifra decimale.

Peraltro, si osserva che la questione interpretativa che ha dato origine alla presente controversia non sarebbe sorta se l'amministrazione avesse seguito le indicazioni della citata deliberazione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con cui era stata evidenziata l’opportunità di disciplinare espressamente nel bando sia il numero di decimali utilizzabili (consigliato in tre decimali e non in due, come invece previsto dall'amministrazione), sia le modalità di arrotondamento.

La questione esaminata dall'Autorità, inoltre, era relativa al solo quesito posto da alcuni comuni in ordine al calcolo della soglia di anomalia nel caso in cui le offerte dei concorrenti non si presentino in modo univoco (questione che non ricorre nella presente controversia).

Il caso in esame conduce quindi ad aggiungere a quanto correttamente affermato dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il seguente principio: in assenza di espressa previsione nelle norme speciali della gara, non è consentito all'amministrazione di procedere ad arrotondamenti in sede di calcolo delle medie e di determinazione della soglia di anomalia.

Si concorda infine con l'Autorità anche sull'opportunità di disciplinare tali questioni in modo espresso nei bandi di gara, in modo da chiarire sia il numero di cifre decimali utilizzabili dalle imprese per l'indicazione dei ribassi (con precisazione se la limitazione debba costituire l’effetto di un arrotondamento o se comunque vi debba essere perfetta rispondenza tra prezzo offerto e ribasso), sia le modalità di calcolo delle medie e della soglia di anomalia.

In ordine a quest’ultimo punto, appare preferibile l'utilizzo di un meccanismo che renda neutra la tecnica dell'arrotondamento e che eviti l'applicazione dell'automatismo delle esclusioni in presenza di offerte di ribasso percentuale inferiori alla soglia di anomalia, che solo dopo gli arrotondamenti  (delle medie e della soglia) risultano pari o superiori alla soglia stessa.

4. Premesso quindi che l'amministrazione non doveva procedere ad arrotondamenti in fase di calcolo della soglia di anomalia, si deve prendere atto che la stessa Autorità portuale di Savona, in seguito all'accoglimento dell'istanza cautelare di cui all'ordinanza del 4 giugno 2002 di questa Sezione, ha proceduto alla rinnovazione del calcolo della soglia di anomalia, che ha determinato una modificazione dell'esito della gara a favore dell'impresa appellante, come espressamente affermato dall'amministrazione nell'ultima memoria del 18-11-2002.

Tale accertamento esime questo giudice dall'esaminare l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla stessa amministrazione, secondo cui la rinnovazione del sub procedimento di individuazione delle offerte anomale avrebbe comunque condotto alla esclusione dalla gara dell'impresa ricorrente (tale eccezione si pone in evidente contrasto con quanto accertato dalla stessa amministrazione in esecuzione della menzionata ordinanza cautelare della Sezione).

5. In conclusione, l’appello deve essere accolto con conseguente annullamento dell'atto impugnato, in riforma della sentenza di primo grado.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,. accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26/11/2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA                                                       Presidente

Alessandro PAJNO                                                                Consigliere

Luigi MARUOTTI                                                                  Consigliere

Carmine VOLPE                                                                    Consigliere

Roberto CHIEPPA                                                                Consigliere Est.

Presidente

Consigliere                                                         Segretario