sentenza Consiglio di Stato sez. V n. 5869 del 15/11/2001

REPUBBLICA ITALIANA                          N.               REG.DEC.

            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     N. 4684      REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2000

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4684/2000  proposto dal Comune di Cerignola, in persona del Sindaco p.t. , rappresen­tato  e difeso  dall’Avv. (.......)  con il quale è  elettivamente domiciliato  in Roma, (............) , c/o il Sig. (...........),

CONTRO

la Società (...........) , in persona del legale rappresentante p.t., Sig. (................) , rappresentata  e difesa dall’Avv. (.................) , con domicilio eletto presso lo studio (.......)  in Roma, Viale (..............) ,

e nei confronti dell’Impresa (..........) , s.a.s., non costituita,

per l'annullamento della sentenza del T.A.R. della Puglia, Bari, I Sezione , del 22.3.2000, n. 1182;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto  l'atto di costituzione in giudizio della (............) s.r.l.  in data 13.10.2000 ;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta, alla pubblica udienza dell’8.5.2001 , la relazione del Consigliere  Claudio Marchitiello;

Uditi l’avv. (............) , su delega dell’avv. (......), e l’avv. (......);

Visto il dispositivo della decisione n. 255 dell’11 maggio 2001;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società (.......), s.r.l., impugnava al T.A.R. della Puglia il provvedimento del 15.3.1999, n. 285, del Dirigente del 4° Settore del Comune di Cerignola, di approvazione del verbale della gara per l’appalto dei “lavori di manutenzione degli immobili di proprietà comunale o tenuti in locazione – I Lotto” e di aggiudicazione dei lavori alla Impresa (.......), s.a.s., del Sig. (...........).

La ricorrente impugnava altresì il verbale di pubblico incanto del 29.12.1998, il bando di gara e le deliberazioni della Giunta Municipale del 23.11.1988, n. 1404 e n. 1405 di approvazione del bando.

La Società ricorrente deduceva: 1.- eccesso di potere per mancato esercizio del potere di autoannullamento in presenza di turbativa d’asta; 2.- violazione della Legge regionale 13.8.1998, n. 24, della deliberazione della Giunta regionale del 28.10.1998, n. 4028 e del bando di gara; violazione dell’art.2 della legge n. 46 del 1990; violazione del bando di gara sotto vari profili: 3.- violazione del bando e degli artt. 32.35 e 36 della legge n. 142 del 1990; incompetenza.

Si costituivano in giudizio il Comune di Cerignola e la controinteressata Impresa (.......), opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il T.A.R. della Puglia, Bari, I Sezione , con la sentenza del 22.3.2000, n. 1182, accoglieva il ricorso per il primo motivo, assorbendo gli altri.

Appella la sentenza il Comune di Cerignola deducendone la erroneità e chiedendone la riforma con eccezioni in rito e nel merito.

Resiste all’appello la Società (..........) chiedendo la conferma della sentenza appellata e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.

Con scambio di memorie le parti hanno confermato con ulteriori argomenti le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica dell’8.5.2001  il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- Il Comune di Cerignola appella la sentenza del 22.3.2000, n. 1182, con la quale la I Sezione del T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, in accoglimento del ricorso proposto dalla (.......), s.r.l., ha annullato il provvedimento del 15.3.1999, n. 285, del Dirigente del 4° Settore del Comune di Cerignola di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione dell’appalto dei “lavori di manutenzione degli immobili di proprietà comunale o tenuti in locazione – I Lotto” alla Impresa (.........), s.a.s., del Sig. (........).

L’appello va respinto.

2.- Si rivela infondata, innanzitutto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario della (..........) per carenza di interesse, respinta dal T.A.R. e riproposta dal Comune appellante.

Il T.A.R. ha ritenuto l’esistenza di circostanze gravi, precise e concordanti rivelatrici di un accordo tra sei delle imprese concorrenti finalizzato all’aggiudicazione della gara alla Impresa (......).

Il Comune eccepisce che la (.........) avrebbe dovuto innanzitutto dimostrare che dalla eliminazione delle offerte indicate come colluse avrebbe conseguito l’aggiudicazione della gara.

Osserva in contrario la Sezione che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, vi è interesse a ricorrere non solo nel caso che dall’annullamento dell’atto impugnato derivi un immediato vantaggio, ma anche nell’ipotesi in cui il vantaggio sia solo successivo ed eventuale, sicché il richiesto annullamento si riveli meramente strumentale rispetto ad un’ulteriore attività dell’amministrazione dalla quale il ricorrente potrebbe conseguire un risultato positivo (V, 2.9.1993, n. 841; 30.12.1995, n. 1412; 9.10.1997, n. 1116; 15.2.1999, n. 154; 7.10.2000, n. 5342).

Più specificamente, in materia di procedure contrattuali ad evidenza pubblica, è stato rilevato come l’impresa non aggiudicataria abbia interesse a ricorrere contro l’aggiudicazione anche e soltanto sulla base dell’effetto favorevole dato dalla rinnovazione del procedimento di gara, a nulla rilevando la circostanza che, per tale rinnovazione, potrebbero risultare avvantaggiate altre imprese, essendo sufficiente la sola possibilità che, in quella sede, la gara possa concludersi a favore del ricorrente se effettuata con l’osservanza delle regole del giusto procedimento (C.G.A. 13.10.1998, n. 618).

Correttamente, pertanto, il T.A.R. ha ritenuto sussistente e meritevole di tutela l’interesse strumentale all’annullamento degli atti della gara di cui trattasi fatto valere dalla (........).

3.- Nel merito, la sentenza appellata deve ritenersi immune dalle censure proposte dal Comune appellante.

Sei delle imprese partecipanti alla gara - tra le quali l’aggiudicataria – hanno presentato offerte redatte e sigillate da uno stesso professionista (il consulente del lavoro (...............)), spedite dal medesimo ufficio postale, lo stesso giorno e con raccomandate a numerazione progressiva. Le offerte di queste sei imprese, inoltre, presentano ribassi superiori al 30 per cento ed in progressione: 30, 31, 34, 35, 36 e 37 per cento (mentre le altre imprese hanno offerto ribassi non superiori al 22 per cento).

L’entità insolitamente elevata di tali ribassi ha l’evidente fine di innalzare la media delle offerte e di rendere di conseguenza altamente probabile l’aggiudicazione a favore di una delle offerte più alte, come poi in concreto si è verificato con l’aggiudicazione della gara alla (..........).

Sono da condividere, pertanto, le conclusioni alle quali sono pervenuti i primi giudici che hanno rinvenuto nella fattispecie l’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti atti ad evidenziare l’esistenza di un disegno preordinato ad indirizzare l’assegnazione della gara.

L’aggiudicazione che è conseguita all’avveramento di tale disegno, pertanto, è da ritenere irrimediabilmente illegittima (indipendentemente dalla configurabilità della fattispecie anche come un’ipotesi di turbativa d’asta) risultando palesemente violati sia il principio della libera concorrenza sia quello della par condicio.

L’appello del Comune di Cerignola, in conclusione, risultando confutate nelle considerazioni che precedono tutti i rilievi già proposti in primo grado e reiterati in appello, va respinto.

Va dichiarato improcedibile per difetto di interesse di conseguenza l’appello incidentale proposto dalla (.......). 

4.- Le spese del secondo grado del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l’appello principale, dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa le spese del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministra­tiva.

Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi l’8.5.2001 , con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise              Presidente

Pier Giorgio Trovato           Consigliere

Corrado Allegretta                Consigliere

Claudio Marchitiello           Consigliere Estensore

Vincenzo Borea           Consigliere

L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE

F.to Claudio Marchitiello             F.to Pasquale de Lise

IL SEGRETARIO

F.to Francesco Cutrupi

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