Consiglio di stato sez. V sentenza n. 5397/2001.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 7344/1998
proposto dalla ditta individuale Domenico De Vivo Impianti Tecnologici, in
persona del legale rappresentante,
rappresentato
e difeso dagli Avvocati Mario Sanino e Matteo Mazzone ed elettivamente
domiciliato presso lo studio del primo, in Roma, Viale Parioli, n. 180.
CONTRO
La
Edlifrair Costruzioni civili ed industriali, S.p.A., in persona del legale
rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Bafile,
ed elettivamente domiciliato presso
lo studio dell’Avv. Giovanni Bafile, in Roma, Via
Conca d’Oro, n. 300.
E NEI CONFRONTI DI
Azienda
Unità Socio Sanitaria Locale n. 28, di Vimercate, non costituita in
giudizio.
per la riforma
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione
Terza
,
30
giugno 1998, n. 1518
.
Visto
il ricorso con i relativi allegati
;
Visto
l'
atto
di
costituzione in giudizio della parte appellata
;
Esaminate
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista
l’ordinanza n. 1840/98 con la quale è stata accolta la richiesta di
sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti
tutti gli atti di causa;
Relatore
alla pubblica udienza del 29 maggio 2001,
il Consigliere Marco Lipari;
Udito
l’avv. Braschi, su delega dell’avv. Sanino;
Visto
il dispositivo della decisione n. 295 del 31 maggio 2001;
Ritenuto
e considerato in fatto e in
diritto quanto segue:
FATTO
1
La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dalla società
Edilfrair Costruzioni Civili ed Industriali, annullando la deliberazione
n. 1014, in data 20 agosto 1997 del commissario straordinario
dell’Azienda USL n. 28 di Vimercate, avente ad oggetto
l’aggiudicazione all’impresa “Domenico De Vivo impianti
Tecnologici” dei lavori di ristrutturazione del presidio Ospedaliero.
2
L’appellante deduce l’infondatezza del gravame.
3
La Edilfrair resiste all’appello, mentre l’amministrazione, pur
ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
DIRITTO
1
Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana n. 130 del 6 giugno 1997, l’Azienda USL n. 28 di Vimercate
indiceva una licitazione privata per l’aggiudicazione dei lavori
concernenti la ristrutturazione del presidio ospedaliero di Vimercate, per
un importo a base d’asta di lire 4.178.000.000.
Alla gara partecipavano due imprese: la ditta Domenico De Vivo e la
Ditta Edilfrair S.p.A. Quest’ultima veniva esclusa per avere prodotto,
in luogo della documentazione attestante i requisiti della cifra
d’affari e del costo del personale, una semplice dichiarazione
sostitutiva, coincidente con quella già prodotta in sede di
prequalificazione.
Pertanto, l’appalto veniva aggiudicato alla ditta De Vivo.
Con la sentenza appellata, il tribunale ha annullato gli atti di gara,
affermando che la documentazione prodotta della Edilfrair soddisfa le
prescrizioni del bando.
Con un unico motivo di appello la società De Vivo deduce l’erroneità
della sentenza impugnata e l’infondatezza dell’originario gravame.
L’appello è fondato.
Il
bando di gara, in relazione alla fase di gara riguardante la
prequalificazione delle imprese, richiedeva la presentazione di una
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante il possesso dei
requisiti riguardanti la cifra d’affari ed il costo per il personale.
La
lettera d’invito del 10 luglio 1997, indirizzata alle imprese
selezionate dopo la prima fase di qualificazione, al punto 10.5 richiede
la presentazione della “documentazione
attestante il possesso dei sottoindicati requisiti con riferimento
all’ultimo quinquennio, dichiarati in sede di richiesta d’invito:
cifra
d’affari in lavori, derivante da attività diretta o indiretta
dell’impresa, determinata ai sensi dell’art. 4 comma 2, lettera c) e
d) del D.M. 9 marzo 1989 n. 172 non inferiore a 1,5 volte l’importo a
base d’asta.
costo
per il personale dipendente non inferiore a 0,10 della cifra di affari in
lavori richiesta al punto sopra”.
Secondo la lettera di invito,
poi, la mancanza l’irregolarità o l’incompletezza di alcuno dei
documenti è sanzionata dalla lettera d’invito con l’esclusione”.
Il significato della
prescrizione della lettera di invito, posta a confronto con la diversa
formulazione del bando di gara, non lascia adito a dubbi interpretativi.
Mentre nella fase della prequalificazione le imprese possono limitarsi a
svolgere una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti necessari
per la partecipazione, nel successivo momento, concernente la valutazione
delle offerte, i concorrenti devono documentare il contenuto della
precedente dichiarazione.
Infatti, l’art. 14 del decreto
legislativo 406/1991 consente all’amministrazione di indicare nella
lettera d’invito i “documenti eventualmente da allegare a sostegno
delle dichiarazioni verificabili, fornite dal candidato nella domanda di
partecipazione, sulla capacità economica, finanziaria e tecnica di cui
agli art. 20 e 21”.
La norma, esprimendo un
principio generale dell’ordinamento, è applicabile anche agli appalti
di importo inferiore alla soglia comunitaria, e quindi opera nel caso di
specie.
È appena il caso di rilevare,
poi, che la disposizione prevale anche sulla norma contenuta
nell’articolo 20 dello stesso decreto legislativo n. 406/1991, il quale
fa riferimento, in modo generico, alla dichiarazione concernente la
capacità economica e finanziaria dell’impresa.
Secondo il tribunale, tuttavia,
l’amministrazione è libera di richiedere la documentazione ritenuta più
opportuna, ma deve esprimersi chiaramente e direttamente, non potendosi
imporre al cittadino oneri documentali non determinati con precisione e
comunque ricavabili in base ad un’operazione di ricostruzione e di
interpretazione di disposizioni.
A dire del tribunale, nella gara in contestazione è mancata una
adeguata specificazione dei documenti da allegare all’offerta, in
quanto:
A)
il richiamo al D.M. 9 marzo 1989 n. 172 contenuto nella lettera
d’invito ha come scopo quello di individuare gli elementi da comprovare,
e non quello di specificare i documenti richiesti per dimostrare la cifra
d’affari in lavori;
B)
la lettera d’invito parla di cifra d’affari “determinata” e non comprovata
ai sensi del D.M. 9 marzo 1989 n. 172;
C)
non vengono richiamati i documenti di cui all’art. 4, comma 5,
lettera a) dello stesso decreto;
D)
in ogni caso deve essere preferita una interpretazione finalistica
della disposizione in coerenza con il principio di favore per la più
ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche;
E)
nel concetto di “documento” possono essere incluse le dichiarazioni
sostitutive.
2
Nessuno degli argomenti proposti dal tribunale risulta persuasivo.
L’articolo 4 del decreto del Ministro dei lavori pubblici n. 172/1989,
richiamato dalla lettera di invito, stabilisce la seguente disciplina.
“1. Oltre al possesso dei requisiti di carattere generale, di cui alle
disposizioni vigenti, deve essere comprovato, con riferimento alla data
della domanda, il possesso dei seguenti, concorrenti requisiti.
(…)
b) cifra di affari globale in lavori realizzata nel quinquennio
antecedente la data della domanda, derivante da attività diretta ed
indiretta del richiedente: l'importo complessivo della cifra di affari
deve essere non inferiore alla somma degli importi di iscrizione richiesti
nelle varie categorie di cui al DM 25 febbraio 1982, n. 770.
(…)
c) la cifra di affari in lavori relativa alla attività diretta viene
comprovata con la produzione:
- delle dichiarazioni
annuali IVA da parte delle ditte individuali, società di persone,
consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane;
- dei bilanci, con nota di
deposito in tribunale, da parte delle società di capitali o di altri
soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
d) la cifra di affari in
lavori dell'attività indiretta, in proporzione alle quote di
partecipazione del richiedente, viene comprovata con la produzione dei
bilanci o riclassificazione – ai sensi della legge che la prevede - dei
bilanci delle società di cui all'art. 23-bis della legge 8 agosto 1977,
n. 584, e dei consorzi dei quali l'impresa richiedente faccia parte, nel
caso in cui questi abbiano fatturato direttamente al committente e non
abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti
consorziati.
La lettera di invito è chiara ed inequivoca nel richiamo compiuto alle
lettere c) e d) della disposizione, ossia alle prescrizioni espressamente
riferite alle modalità di dimostrazione dei prescritti requisiti.
3
In tale contesto, non assume un rilievo particolarmente significativo,
la circostanza che la lettera di invito, richiamando il decreto
ministeriale n. 172/1989, nella parte in cui viene considerata la cifra
d’affari dell’impresa, utilizzi l’espressione “determinata” e
non la diversa formula “comprovata”.
Infatti, il rinvio è comunque riferito alle norme che regolano le
specifiche modalità attraverso cui dimostrare la capacità tecnica
dell’impresa.
4
Non assume pregio nemmeno la circostanza che la lettera di invito non
richiami i documenti di cui all’art. 4, comma 5, lettera a) dello stesso
decreto, concernenti la dimostrazione di un adeguato organico.
Infatti, la stazione appaltante ha facoltà di richiedere la
documentazione riguardante soltanto particolari profili ritenuti in
concreto idonei a fornire una prova della capacità tecnica ed economica
del concorrente.
5
La prospettiva finalistica indicata dal tribunale, secondo cui, nel
dubbio, le clausole dei bandi di gara, nel dubbio, devono essere
interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione dei
concorrenti, pur condivisibile in linea generale, deve essere coordinata
con altri principi, pure di rilievo generale.
In tal senso, si è chiarito che sono di stretta interpretazione le
clausole del bando di gara o della lettera
di invito
che prevedono l'esclusione dalla gara di appalto incidendo
sul contenuto
e sulla
serietà delle
offerte, e quindi sulla "par condicio" dei partecipanti (Cons.
Stato, IV Sez., 18 giugno 1999, n. 1041).
In
particolare, è necessario individuare un ragionevole punto di equilibrio
fra l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e la
protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le
prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri.
In ogni caso, poi, la regola di giudizio indicata dal tribunale può
trovare applicazione solo quando la lex specialis di gara presenta
carattere oggettivamente ambiguo.
Nell'interpretazione delle clausole di un bando di concorso deve darsi
prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendosi ogni
procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta ad evidenziare
pretesi significati inespressi, tali da ingenerare incertezze (Cons. Giust.
Amm. Sic., sez. Giurisdiz., 19 febbraio 1998, n. 52).
In senso analogo, si è affermato che nella interpretazione delle
clausole di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle espressioni
letterali in esso contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in
funzione integrativa, diretta ad evidenziare pretesi significati
inespressi, tali da ingenerare incertezze della "lege concursus"
(Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 1994, n. 291).
Nella vicenda in esame, invece, la prescrizione della lettera di invito
risulta assolutamente chiara e puntuale.
6
Non appare persuasiva nemmeno l’affermazione secondo cui la
dichiarazione sostitutiva soddisfa il requisito formale, in quanto essa
costituisce “documento”.
In termini generali, la nozione di documento assume un’accezione
ampia, riferita agli strumenti rappresentativi di fatti o di
dichiarazioni.
Tuttavia, quanto meno nell’ambito delle procedure amministrative, non
emergono seri dubbi sulla necessità di distinguere specifici documenti,
espressamente considerati in sede normativa, dalle dichiarazioni
sostitutive eventualmente considerate idonee ad assumere la stessa
efficacia probatoria.
Nel caso in esame, comunque, la questione teorica riguardante la natura
giuridica del documento non assume alcun rilievo, posto che la lex
specialis di gara indica in modo assolutamente chiaro le modalità,
esclusive, di dimostrazione dei prescritti requisiti di capacità tecnica
ed economica.
7
Per completezza, occorre precisare che, nel caso di specie, non può
assumere rilievo la normativa sulla semplificazione amministrativa
introdotta dal D.P.R. n. 403/1998, per due concorrenti ragioni:
detta normativa è intervenuta dopo lo svolgimento della gara;
in ogni caso, la parte interessata non ha svolto censure nei confronti
della lettera di invito, per lamentarne il contrasto con la normativa
sulla documentazione amministrativa.
8
Nel quadro normativo all’epoca vigente, poi, la portata delle
dichiarazioni sostitutive non era affatto generalizzata, ma risultava
circoscritta a particolari casi, tra i quali non sembrano rientrare le
circostanze di fatto esposte dall’interessato.
La giurisprudenza richiamata dall’appellato non è pertinente, perché
riguarda le ipotesi di dichiarazioni sostitutive relative alla iscrizione
nell’Albo Nazionale dei Costruttori.
Senza dire, poi, che, in tale contesto, doveva riconoscersi alle
amministrazioni il potere di richiedere specifica documentazione
attestante il possesso di requisiti essenziali per la partecipazione alla
gara.
9
Nella presente controversia, contrariamente a quanto sostenuto
dall’appellata nella propria memoria di discussione, non può trovare
applicazione la disciplina transitoria contenuta nel D.P.R. 25 gennaio
2000, n. 34, riferita esclusivamente alle procedure di appalto svolte in
epoca largamente successiva alla gara in contestazione, che risulta
compiutamente disciplinata dalla normativa previgente.
10
Non assume rilievo nemmeno la circostanza secondo cui la lettera di
invito prevede (all’articolo 15) che, prima della stipulazione del
contratto, l’aggiudicatario è invitato a presentare tutta la
documentazione relativa al possesso delle dichiarazioni sostitutive fatte
in sede di gara.
La prescrizione non stabilisce affatto una generale facoltà di produrre
dichiarazioni sostitutive, ma si limita a prevedere che, nei soli casi in
cui apposite clausole della lettera di invito riconoscono tale facoltà,
l’aggiudicatario è comunque tenuto a svolgere la necessaria attività
probatoria integrativa.
11
In
definitiva, quindi, l'appello deve essere
accolto,
con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
Per
Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta,
accoglie l'appello, e, per l'effetto,
in
riforma dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado
;
condanna l’appellato
a rimborsare alla parte appellante
le
spese di lite, liquidandole in lire cinque milioni
;
ordina
che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 maggio 2001
, con
l'intervento dei signori:
Corrado Allegretta
-
Presidente f.f.
Paolo Buonvino
-
Consigliere
Filoreto D’Agostino
-
Consigliere
Claudio Marchitiello
- Consigliere
Marco Lipari
-
Consigliere Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE f.f.
F.to
Marco Lipari F.to
Corrado Allegretta
IL SEGRETARIO
F.to Luciana Franchini