Concessione e project financing
nell’impostazione della L. 109/1994

di Lino Bellagamba
(linobellagamba@katamail.com)
Studio Professionale di Consulenza e Docenza in pubblici appalti
Consulenza integrale per enti pubblici e privati sulla finanza di progetto

            La regola della licitazione – La modalità di scelta del contraente è comunque la licitazione privata in ambedue le gare delle quali si tratta, basata su un progetto preliminare (L. 109/1994, art. 20, comma 2).

Il preliminare a base di gara – Da chi viene predisposto il preliminare? La risposta a questa fondamentale domanda serve a differenziare la gara di sola concessione e gestione – che stiamo esaminando – dalla gara che prende le mosse dal promotore (project financing). Infatti, mentre in quest’ultima è posto “a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore” (L. 109/1994, art. 37-quater, comma 1, lett. a)), nella prima il preliminare è predisposto a cura dell’Amministrazione appaltante (L. 109/1994, art. 20, comma 2).

Tale progetto deve essere corredato anche degli “elaborati relativi alle preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche” (L. 109/1994, art. 20, comma 2) ([1]).

            Si ribadisce anche per la concessione il principio ordinario – già previsto per gli appalti dall’art. 19, comma 5-bis, della L. 109/1994 – che per potersi iniziare i lavori occorre che il progetto esecutivo predisposto dal concessionario ormai aggiudicatario sia comunque approvato dall’Amministrazione aggiudicatrice (L. 109/1994, art. 20, comma 2).

            L’offerta più vantaggiosa – Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (L. 109/1994, art. 20, comma 2) ([2]).

Essa ha pertanto ad oggetto i seguenti elementi (L. 109/1994, art. 21, comma 2, lett. b)):

1) prezzo, inteso quale contributo della stazione appaltante alla gestione;

2) valore tecnico ed estetico dell’opera progettata;

3) tempo di esecuzione dei lavori;

4) rendimento;

5) durata della concessione;

6) modalità di gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe per l’utenza;

7) ulteriori elementi propri del tipo di lavoro da realizzare.

A questi elementi che compongono l’offerta sono da aggiungere “eventuali proposte di varianti” al preliminare posto a base di gara (L. 109/1994, art. 20, comma 2).

C’è da chiarire, ora, il valore da dare all’elemento: “valore tecnico ed estetico dell’opera progettata”. Infatti, tale elemento di valutazione ben si addice all’appalto-concorso (L. 109/1994, art. 21, comma 2, lett. a), n. 2), dove “l’offerta ha ad oggetto il progetto esecutivo ed il prezzo” (L. 109/1994, art. 20, comma 4). Ma, nella concessione, il progetto esecutivo non è elemento di composizione dell’offerta presentata da ogni concorrente e soggetta a valutazione. Esso è oggetto del contratto di concessione che sarà stato stipulato fra stazione appaltante e aggiudicatario (“le concessioni (…) sono contratti (…) aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva”).

Anzi, finanche la progettazione definitiva dovrebbe essere oggetto di contratto. Ma così, evidentemente, non può essere.

La conclusione giuridica più ragionevole è che nella gara di concessione il “valore tecnico ed estetico dell’opera progettata” deve necessariamente riferirsi a un progetto definitivo, che quindi va presentato in sede di offerta ([3]).

Tale affermazione è stata espressa anche dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici nel parere del 29 marzo 2000, che si riporta integralmente ([4]).

“Si osserva che, per quanto riguarda il progetto, il disposto regolamentare fa riferimento esclusivamente (lett. g) alle “eventuali varianti al progetto posto a base di gara”, cioè al progetto preliminare predisposto dall’Amministrazione appaltante, quasi che i concorrenti non dovessero proporre in sede di offerta anche un progetto.

A tal riguardo si rileva che l’art. 19, comma 2, della legge-quadro, nel definire l’oggetto della concessione, enumera la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva, l’esecuzione e la gestione.

Inoltre l’art. 20, comma 2, nel fissare gli elementi dell’offerta, nel caso di licitazione privata relativamente alle concessioni, rinvia all’art. 21, comma 2 lett. b), che fa riferimento, a sua volta, al “valore tecnico ed estetico dell’opera progettata”.

Se ne deduce che oggetto dell’offerta debba essere anche la progettazione definitiva, oltre che le eventuali varianti rispetto al progetto preliminare posto a base dell’affidamento in concessione. In tal senso devono essere integrati i contenuti dell’offerta elencati nell’articolo in argomento”, che è l’art. 87 del D.P.R. 554/1999.

Il capitolato speciale e comunque il bando devono indicare l’ordine di importanza degli elementi previsti dall’art. 21, comma 2, lett. b) della Legge. La Legge fa poi rinvio alle metodologie definite dal Regolamento generale, finalizzate a individuare l’offerta più vantaggiosa con un “unico parametro numerico finale” (L. 109/1994, art. 21, comma 3).

            La commissione “giudicatrice” – è da ritenere che l’espressione di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4) sia puntualmente corretta per la procedura (nazionale) dell’appalto-concorso, dove propriamente la “commissione” di gara esprime soltanto un parere (basato sia su “discrezionalità” tecnica, sia su “accertamento” tecnico), mentre è del competente organo dell’Amministrazione – a seguito di quel parere comunque non vincolante – l’attribuzione di affidare l’appalto, cioè di individuare con atto amministrativo il soggetto con cui stipulare il contratto. È per questo motivo che il principio del verbale di gara che tenga luogo di contratto è inapplicabile all’appalto-concorso. Proprio perché non c’è aggiudicazione, neanche provvisoria, occorre sempre la stipula di un contratto.

Nella normativa comunitaria la figura dell’appalto-concorso non esiste. Ed infatti tale istituto nazionale sarebbe applicabile solo per importi sottosoglia comunitaria. In caso di adozione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, applicabile tanto alla procedura “ristretta” quanto a quella “aperta”, il contraente viene individuato direttamente in gara, secondo lo schema logico della procedura ad aggiudicazione meccanica. La stipulazione del contratto – a ragione di quella che è la nozione comunitaria di appalto – è però sempre necessaria.

            Sarebbe pertanto corretto distinguere fra “affidamento” (proprio dell’appalto-concorso) e “aggiudicazione” (propria della licitazione, o anche dell’incanto). Senonché, la Legge inverte i riferimenti e parla di “aggiudicazione” per l’appalto-concorso e di “affidamento” per la concessione (art. 21, comma 2).

            A prescindere dalla predetta inversione, non dovrebbe comunque considerarsi corretta  l’adozione univoca del termine di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4). Più correttamente, la commissione è giudicatrice nell’appalto-concorso, mentre dovrebbe essere aggiudicatrice nella licitazione di concessione.

Questa distinzione non è però affatto accolta nella Legge. L’esito è quello dell’assimilazione procedurale della licitazione di concessione all’appalto-concorso. “La commissione giudicatrice” è, infatti, quella “nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori” (art. 21, comma 5). Questo sta a significare che, nella licitazione di concessione, la “commissione giudicatrice” non opera neanche l’aggiudicazione provvisoria (che è l’individuazione del contraente operata dall’organo di gara, e soggetta a controllo finale di regolarità da parte del Dirigente preposto ad esprimere la volontà finale dell’Amministrazione). In tal caso, la commissione determina soltanto una graduatoria di concorrenti in base ai punteggi conferiti. L’atto amministrativo di scegliere il soggetto con cui contrarre la concessione spetta al competente responsabile del servizio.

Se però si considera che quest’ultima figura non può diversamente determinarsi rispetto alla graduatoria formata dalla commissione, se non per motivi di illegittimità oppure per una nuova valutazione amministrativa di merito inerente all’intervento di cui si tratta in relazione all’interesse pubblico attuale, ben si comprende come di fatto sia la commissione a individuare il contraente finale.

Società di progetto. - Il bando di gara deve necessariamente prevedere che l’aggiudicatario ha la “facoltà” (art. 37-quinquies, comma 1, prima parte) oppure addirittura l’”obbligo” (ultima parte del comma) di costituire proprio dopo l’aggiudicazione una “società di progetto”.

Tale società, una volta costituita, subentra all’aggiudicatario nel rapporto contrattuale di concessione. Diventa essa la concessionaria.

Non si tratta di sub-concessione quale rapporto assimilabile al subappalto (ed infatti la norma dice che non sussiste “necessità di (…) autorizzazione”). Si tratta di subentro di un altro soggetto nel rapporto principale di concessione. Il subentro è automatico (ed infatti si dice che non vi è “necessità di approvazione” da parte dell’altro contraente, e cioè l’Amministrazione).

            Pertanto “tale subentro non costituisce cessione di contratto”, in quanto l’automatismo legale di successione nel rapporto originario esclude la necessità civilistica che “l’altra parte vi consenta” (C.C., art. 1406).

            Deve trattarsi di “società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”.

In bando  deve essere previsto: a) l’ammontare minimo di capitale sociale; b) che, “in caso di concorrente costituito da piú soggetti”, nell’offerta andrà  indicata la quota di partecipazione di ciascun soggetto. L’indicazione sub lett. b) non va ovviamente operata in sede di offerta, se il bando di gara ha previsto soltanto la “facoltà” di dar luogo a società di progetto e il concorrente plurisoggettivo non intenda darvi seguito.

L’istituto della società di progetto si applica “anche alla gara di cui all’articolo 37-quater”. Ciò è una conferma ulteriore della non sussumibilità sotto unica fattispecie della gara ordinaria per l’affidamento di concessione – prevista dall’art. 20, comma 2 della Legge – e della gara attivata dal promotore (di cui si dirà in successivo articolo).

Le due gare hanno in comune il sistema di realizzazione dei lavori, e cioè sono preordinate alla stipulazione del contratto di concessione di costruzione e gestione di cui all’art. 19, comma 2 della Legge, tuttavia costituiscono appunto  due procedimenti diversi. La diversità è genetica. In un caso l’attivazione è dell’Amministrazione, nell’altro (project financing)  è di una figura privata.  

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