SENTENZA - PROCEDURE NEGOZIATE: Le ditte invitate singolarmente possono costituirsi in associazione. - ATTIVITA' DI RICARICA ESTINTORI: se richiesto puo' bastare come requisito l'iscrizione alla camera di commercio per impianti di protezione antincendio.

Nel caso specifico viene ritenuto infondato un ricorso per riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, a meno che non ci sia un esplicito divieto nel bando si gara.

La sentenza tratta anche tematiche sul possesso dei requisiti per l'attivita di manutenzione e ricarica di estintori.

Sentenza consiglio di Stato n. 1548/2014

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SENTENZA:

N. 01548/2014REG.PROV.COLL.

N. 00141/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 141 del 2012, proposto da:
ditta individuale Coiges di Copertino Idilia, in proprio e quale Mandataria Costituendo R.T.I., Rti - Nuova Antincendio, rappresentati e difesi dagli avvocati Carmine Bencivenga, Davide Maggiore, con domicilio eletto presso Maria Federica Della Valle, in Roma, via S. Ilaria, n. 2;

contro

Comune di Pisticci, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Anio D'Angella, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione V del Consiglio di Stato, p.za Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti di

Simel di Greco Mario & C. Snc in proprio e quale mandataria Rti, Rti - 2c Impianti di Pietro Cantasano, Rti - Laviola Pietro Santino, impresa individuale Raimondo Vincenzo in proprio e quale mandante costituendo Rti, Rti - Pype Line Snc, Edison Impianti di Locaso Daniele in proprio e quale Mandataria Costituendo Rti, Rti - impresa individuale Montemurro D. Mattia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I, n. 488/2011, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per l'affidamento del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, elettrici, termici e di climatizzazione ed antincendio - risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pisticci;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte, su delega dell'avvocato Carmine Bencivenga e Marco Petrone, su delega l'avvocato Anio D'Angella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Basilicata, l’odierna appellante agiva per ottenere l’annullamento della determinazione 20 ottobre 2010, n.81, con la quale il dirigente del settore affari legali e lavori pubblici del Comune di Pisticci aveva approvato il verbale di gara informale relativo alla procedura negoziata per l’affidamento del “servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, elettrici, termici e di climatizzazione ed antincendio…” e aveva disposto l’aggiudicazione in favore dell’ A.T.I. SIMEL di Greco Mario & c. s.n.c./ 2C IMPIANTI/LAVIOLA Pietro Santino. Con lo stesso ricorso avanzava richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e subentro nella posizione di aggiudicataria ed, in via subordinata, di risarcimento del danno.

2. La gara in questione aveva ad oggetto una procedura negoziata per l’affidamento, tramite cottimo fiduciario, dei seguenti servizi: quale prevalente, il servizio relativo alla “realizzazione, gestione, manutenzione impianti della pubblica illuminazione” e quali servizi secondari quelli relativi alla “realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici (elettrici, termici, antincendio e ricarica estintori)”. La lettera d’invito stabiliva in Euro 185.000,00 l’importo dei lavori posti a base di gara e fissava quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, determinato mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara.

3. Il primo Giudice respingeva le domande contenute nel ricorso introduttivo, a cagione dell’infondatezza dei motivi di ricorso spiegati dall’odierno appellante. A tanto portava l’esame delle censure aventi ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata. Il riscontro negativo dell’esistenza degli stessi, infatti, consentiva al Tribunale di non passare all’esame delle doglianze dirette a contestare la partecipazione alla procedura di gara delle ditte classificatesi alla seconda e terza posizione, poiché la loro eventuale fondatezza non sarebbe stata comunque idonea a far ottenere il bene della vita cui la ricorrente aspirava. Del pari, veniva dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

3.1. In particolare, il TAR riteneva infondata la prima censura, non ravvisando una violazione dell’art. 37, comma 12, del Codice dei contratti pubblici nel caso di riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, in assenza di un divieto di tal fatta contenuto nel sopra indicato Codice o nella lex specialis. Il Giudice di prima cure, al riguardo, concludeva che l’immodificabilità soggettiva subentri dopo la presentazione dell’offerta, discostandosi dal parere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, alla stregua di quanto già affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 588/09.

3.2. Ancora la sentenza oggetto di gravame riteneva destituita di fondamento la lamentata violazione della lex specialis, laddove aveva previsto la produzione da parte delle concorrenti del certificato della Camera di commercio relativo a tutti i servizi oggetto di gara, poiché nessuna delle imprese costituenti il raggruppamento dell’A.T.I. aggiudicataria risultava in possesso del certificato specificamente previsto per la ricarica degli estintori (classificata dalla Camera di commercio con il codice ATECO 33.12.55 relativo alla riparazione e manutenzione estintori, inclusa la ricarica), costituente servizio secondario, a norma dell’art.2, lett. h) del d.m. 22 gennaio 2008, n.37 (Regolamento concernente l'attuazione dell'articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 2 dicembre 2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici). Il TAR, al riguardo, faceva notare che la stazione appaltante aveva legittimamente ritenuto il possesso dell’abilitazione per l’attività di ricarica degli estintori come assorbito dall’abilitazione ed iscrizione nella camera di commercio per gli impianti di protezione antincendio.

3.3. A giudizio del TAR non poteva trovare positivo riscontro neanche la denunciata violazione del punto 3 della lettera d’invito, che limitandosi a prevedere che “qualora il concorrente invitato possegga l’iscrizione per il solo servizio prevalente dovrà costituire un’ A.T.I. verticale con soggetti in possesso della iscrizione per i servizi secondari”, non comportava alcune preclusione alla possibilità di costituire anche raggruppamenti di tipo orizzontale, come pure previsto dal medesimo art. 37, comma 2, del d.lgs n. 163/2006. Nella fattispecie, pertanto, la circostanza che sia la SIMEL di Greco Mario & C. S.N.C. (mandataria) sia la ditta 2C IMPIANTI possedessero singolarmente i requisiti di partecipazione alla procedura negoziata e avessero cumulato detti requisiti ai fini della partecipazione alla gara, non aveva determinato alcuna violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara, avendo tali imprese esercitato una facoltà espressamente riconosciuta dal legislatore.

3.4. Del pari il primo Giudice riteneva non sussistente la dedotta violazione del punto 4 della lex specialis di gara recante le modalità di presentazione delle offerte, che aveva imposto a ciascuna impresa associata in A.T.I. (costituita o costituenda) di rendere la dichiarazione, ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, di aver preso visione del disciplinare del servizio e di accettare tutte le condizioni in esso contenute. Tale prescrizione, infatti, non risultava essere sanzionata con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura. Ne conseguiva secondo il TAR che la dichiarazione in questione, che era stata resa dalla mandataria anche per conto della ditta Laviola Pietro Santino mandante, costituiva una irregolarità suscettibile di essere regolarizzata a norma di quanto previsto dall’art. 46 del d.lgs n. 163/2006, che prevede in capo alla stazione appaltante il potere-dovere di consentire ai concorrenti l’integrazione di documenti e/o dichiarazioni la cui produzione non costituisca onere da assolvere a pena di esclusione.

3.5. Il mancato annullamento dell’aggiudicazione impediva secondo il Giudice di prime cure di dichiarare l’inefficacia del contratto, non essendo a tal fine sufficiente la rilevazione della violazione della clausola di stand still, di cui all’articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006.

4. Con appello notificato il 3 gennaio 2012 depositato il 9 gennaio 2012, l’originaria ricorrente invoca la riforma della sentenza impugnata, affidando le proprie difese ai seguenti motivi: a) sarebbe erronea la sentenza, poiché due concorrenti invitati singolarmente non potrebbero presentare offerta come costituendo r.t.i., ciò in quanto la qualifica di concorrente sarebbe assunta sin dal momento dell’invito alla gara. Tale principio sancito per le ipotesi di procedura di gara ristretta con fase di prequalifica sarebbe a fortiori applicabile alle procedure negoziate. L’iniziativa assunta dalla stazione appaltante ex art 125 d.lgs. n. 163/2006, escluderebbe che i soggetti invitati possano associarsi tra loro. Inoltre, una diversa conclusione avallerebbe l’esistenza di un meccanismo anticoncorrenziale; b) sarebbe erronea la sentenza nella parte in cui non ha rilevato la violazione della lex specialis, poiché le altre imprese partecipanti non possiederebbero l’iscrizione alla camera di commercio per l’attività di ricarica degli estintori (classificata con il codice ATECO 33.12.55), essenziale ai fini della partecipazione alla gara, tanto che lo stesso disciplinare indicherebbe eventualmente la possibilità di ricorrere in sua assenza allo strumento del r.t.i. verticale. Un simile requisito non potrebbe essere surrogato dal possesso della iscrizione per l’attività di realizzazione di impianti antincendio, tanto che questa attività sarebbe classificata con il codice ATECO 43.22.03; c) l’A.T.I. aggiudicataria sarebbe di tipo orizzontale, eventualità non consentita dalla lex specialis; d) il punto 4 della lex specialis prevedrebbe, anche se non espressamente, che a pena di esclusione tutte le imprese facenti parte dell’ATI presentino dichiarazione di presa visione e accettazione del Disciplinare del Servizio, mentre la mandante dell’ATI aggiudicataria non l’ha fatto.

4.1. Di seguito, l’appellante ripropone i motivi 3, 4 e 5 del ricorso introduttivo, non esaminati dal primo Giudice, in merito alla mancata esclusione anche della seconda e della terza classificata e

avanza richiesta di declaratoria di inefficacia e subentro, nonché di risarcimento del danno.

5. In data 2 febbraio 2012 viene depositata attestazione di rinuncia all’azione risarcitoria da parte dell’odierna appellante indirizzata all’amministrazione comunale, i cui effetti vengono contestati dalla stessa appellante, che ritiene la stessa non possa avere alcun valore nel caso di impossibilità di subentro.

6. Nelle proprie difese l’amministrazione comunale chiede la conferma del decisum del primo Giudice, sostenendo che: I) l’appello sarebbe improcedibile, poiché il contratto è scaduto e l’appellante ha dichiarato di rinunciare al risarcimento per equivalente; II) l’appello sarebbe inammissibile, perché l’appellante è quarta classificata; III) l’appello sarebbe inammissibile, perché non vi sono censure alla sentenza, ma reiterazione dei motivi di primo grado; IV) la sentenza sarebbe corretta avendo seguito l’esegesi affermatasi nella giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare Cons. St., n. 588/2008) sull’interpretazione dell’art. 37, comma 12, d.lgs. n. 163/2006; V) la gara è stata aggiudicato con il sistema del cottimo fiduciario ai sensi dell’art. 125, commi 4 e 11, d.lgs. n. 163/2006, per l’urgenza di affidare il servizio, pertanto trattandosi di gara informale le prescrizioni non avrebbero quella rigidità tipica delle procedure ordinarie, specie considerando l’esiguità dell’importo del servizio (2.000,00 euro) e il dettato dell’art. 41 del disciplinare di gara che, nell’elencare le operazioni a carico dell’appaltatore, farebbe riferimento alla voce “Fornitura, verifica e/o ricarica degli estintori”, ponendo l’attività di ricarica come alternativa rispetto a quella di fornitura e verifica. Inoltre, il disciplinare di gara non sanzionerebbe con l’esclusione l’assenza del suddetto requisito. Ancora, le prime tre classificate sarebbero in possesso dell’iscrizione per il servizio più ampio di Gestione e Manutenzione degli Impianti antincendio. Inoltre, l’art. 2 lett. h) d.m. 28 gennaio n. 37, prevedrebbe che gli impianti di protezione antincendio comprendono anche gli impianti di estinzione di tipo automatico e manuale; VI) la possibilità di formare un’a.t.i. orizzontale, non potrebbe escludersi sulla scorta di quanto stabilito dalla lex specialis; VII) la mancata accettazione della mandante sarebbe una mera irregolarità, per la quale non sarebbe prevista l’esclusione; VIII) infondati sarebbero anche i motivi non esaminati dal primo Giudice; IX) la presunta violazione della clausola di stand still non potrebbe comportare l’invalidità dell’aggiudicazione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e non merita di essere accolto, dovendo trovare piena conferma la pronuncia di prime cure; pertanto, possono non essere esaminate le eccezioni preliminari spiegate dall’amministrazione comunale descritte nella parte in fatto.

2. La prima doglianza ha ad oggetto l’esegesi dell’art. 37, comma 12, d.lgs. 163/2006, secondo il quale: “In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. La norma in questione non può essere interpretata nel senso indicato dall’appellante, perché in questo modo si darebbe spazio ad un’esegesi inutilmente restrittiva in ordine alla possibilità di utilizzare lo strumento dell’associazione temporanea di imprese, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, ha una ratio profondamente proconcorrenziale, consentendo un più ampio accesso al mercato dei contratti pubblici anche a soggetti che singolarmente non avrebbe i requisiti necessari per risultare aggiudicatari.

Vero è che questo Consiglio con la sentenza 8 marzo 2006, n. 1267, ha ritenuto che due o più imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di un'offerta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Ma si tratta di un’impostazione che deve cedere il passo ad altro condivisibile orientamento illustrato nella sentenza di questo Consiglio n. 588 del 20 febbraio 2008 (in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, n. 6619 del 2002; n. 5309 del 2003), che ha chiarito come il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l’art. 37, comma 12, che l’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di “operatore economico” e di “candidato”, ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta. Un’opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell’art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all’indomani dell’offerta.

Sul punto va anche rammentato come un simile divieto sia stato analizzato dalla sentenza n. 8 del 2012 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, secondo la quale: “In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 comma 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva)”. Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento.

3. Del pari, non merita di essere accolta la seconda censura con la quale l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato che le imprese facente parte dell’a.t.i. aggiudicataria non possiederebbero l’iscrizione alla camera di commercio per l’attività di ricarica degli estintori (classificata con il codice ATECO 33.12.55). Sul punto appare corretta la riflessione del primo Giudice che ha notato come a norma dell’art.2, lett. h), del d.m. 22 gennaio 2008, n.37, (Regolamento concernente l'attuazione dell'articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 2 dicembre 2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici) gli impianti di protezione antincendio comprendono anche “gli impianti di estinzione di tipo automatico e manuale”. Inoltre, l’a.t.i. aggiudicataria è in possesso dell’iscrizione alla camera di commercio per l’attività di “Installazione di impianti di spegnimento antincendio (inclusi quelli integrati e la manutenzione e riparazione)” (classificata con il codice ATECO 43.22.03), sicché legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto il possesso dell’abilitazione per l’attività di ricarica degli estintori come assorbito dall’abilitazione ed iscrizione nella camera di commercio per gli impianti di protezione antincendio.

4. Infondata risulta essere anche la terza doglianza. Ed infatti, la lettera d’invito, al punto 3, comma 3, prevede che “qualora il concorrente invitato possegga l’iscrizione per il solo servizio prevalente dovrà costituire un’ A.T.I. verticale con soggetti in possesso della iscrizione per i servizi secondari”; da una simile prescrizione non si può evincere, come ritiene l’appellante, un divieto di utilizzazione dello strumento dell’a.t.i. orizzontale, che, peraltro, risulterebbe fortemente sistematica e priva di una comprensibile giustificazione.

5. Da ultimo, va disattesa anche la censura relativa alla violazione del punto 4 della lex specialis. Appare agevole osservare che l’obbligo in questione non era assistito da una clausola di esclusione. Inoltre, la dichiarazione non risulta assente, ma presentata dalla mandataria per la mandante, sicché risulta essersi in presenza di una irregolarità comunque non sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto fare uso del potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006.

6. L’infondatezza delle doglianze inerenti i capi della sentenza che hanno valutato i motivi di ricorso aventi ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione consente di prescindere dall’esaminare i motivi riproposti dall’appellante avverso la seconda e la terza classificata, difettando un idoneo interesse da parte dell’odierno appellante.

7. Allo stesso tempo, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione consente di confermare la sentenza di prime cure nella parte in cui ha ritenuto di non disporre la declaratoria di inefficacia del contratto, che deve necessariamente essere preceduta dalla caducazione dell’aggiudicazione. Quest’ultima, peraltro, non può discendere dalla violazione della clausola di stand still, che non si traduce ex se in un vizio dell’aggiudicazione.

8. Da ultimo, va disattesa anche la riproposta istanza risarcitoria, non solo perché vi è stata rinuncia alla stessa, ma anche perché in assenza della violazione di una norma da parte dell’ amministrazione non è possibile ravvisare un illecito addebitabile in capo a quest’ultima.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello (R.141/2012) come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ditta individuale Coiges di Copertino Idilia al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida in 5.000,00 (cinquemila/00) euro, oltre accessori di legge, in favore del Comune di Pisticci.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

FONTE: Consiglio di Stato

SENTENZA - REQUISITI PER PROCEDURA NEGOZIATA E DIMOSTRAZIONE DI AVER ESEGUITO SERVIZI ANALOGHI PRECEDENTI.

sentenza consiglio di stato n.1499/2014

La sola iscrizione all'albo delle imprese di un ente, non garantisce che l'impresa abbia effettivamente i requisiti per partecipare alla gara a cui è stata invitata.

Se viene richiesto come requisito per l'appalto, l'aver eseguito servizi analoghi precedenti, l'importo degli stessi, anche se non indicato nel bando, deve essere proporzionato all'importo a base d'asta.

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SENTENZA:

N. 01499/2014REG.PROV.COLL.

N. 08713/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 8713/2013 RG, proposto dalla 3 MC s.p.a., corrente in Capurso (BA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi D'Ambrosio, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi,

contro

l’Azienda sanitaria locale – ASL di Taranto, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi e

nei confronti di

- Cooperativa sociale PAM Service soc. coop., con sede in Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, non costituita nel presente giudizio e
- Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, non costituita nel presente giudizio,

per la riforma

della sentenza breve del TAR Puglia – Lecce, sez. II, n. 2154/2013, resa tra le parti e concernente la fornitura all’ASL intimata di prodotti per la pulizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della sola ASL di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 16 gennaio 2014 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati D'Ambrosio e Corrente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 976 dell’8 maggio 2013, l’ASL di Taranto, avvalendosi a tal fine della centrale di committenza Empulia della Regione Puglia, ha indetto una procedura negoziata urgente, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per la fornitura annuale di prodotti di pulizia per un importo a base d’asta pari a € 187.494.050,00.

L’oggetto della procedura de qua è stato espressamente definito dalla lex specialis come appalto di fornitura ex art. 3, c. 3 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.

Inoltre, la procedura è stata riservata alle imprese iscritte nella categoria merceologica dell’Albo regionale Empulia n. 07140000000 (glicerina, saponi, detergenti, prodotti per pulizia e lucidatura, profumi e prodotti da toletta). La lex specialis ha previsto, quale requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione, l’iscrizione, se dovuta, «…nel registro della Camera di commercio, Industria, Artigianto e Agricoltura, con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…». In ogni caso, l’impresa partecipante avrebbe dovuto dimostrare d’aver fornito, nel triennio precedente alla gara, beni identici o superiori di quelli oggetto di tal fornitura.

2. – A tal procedura ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la 3 MC s.p.a., corrente in Capurso (BA).

In esito alla gara, nella seduta del 4 giugno 2013, è risultata prima graduata, per aver offerto il prezzo più basso, la Coop. soc. PAM Service, con sede in Taranto. La 3 MC s.p.a., il successivo giorno 6, ha segnalato che l’aggiudicataria provvisoria era priva dei requisiti di partecipazione, ma senza esito. La stazione appaltante ha chiesto a detta Cooperativa di fornire chiarimenti, a pena di esclusione, in ordine all’effettivo possesso dei prescritti requisiti, cui essa ha risposto con la missiva del 25 giugno 2013, producendo attestazioni circa una fornitura nel 2011 ed altre due per l’anno successivo.

Sicché, con determinazione dirigenziale n. 1458 del 22 luglio 2013, la gara è stata aggiudicata in via definitiva a detta Cooperativa.

3. – Avverso tal statuizione è allora insorta la 3 MC s.p.a. innanzi al TAR Lecce, dolendosi che la Cooperativa stessa fosse priva dei citati requisiti di ammissione (previsti a pena di esclusione) e di non aver dimostrato il contrario.

L’adito TAR, con sentenza breve n. 2154 del 19 ottobre 2013, l’adito TAR ha respinto la pretesa attorea, nella considerazione che l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare ed esonera l’Amministrazione da ulteriori accertamenti circa l’idoneità professionale delle ditte concorrenti …». Infatti, la controinteressata risulta «… iscritta all’ Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».

3. – Appella quindi la 3 MG s.p.a., con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata, sotto molteplici profili, anche per quanto attiene alla carenza del requisito di capacità economico – finanziaria, oltre che di quella tecnico – professionale. Resiste in giudizio la sola ASL di Taranto, concludendo per il rigetto dell’appello. Le altre parti, pur se ritualmente intimate, non si sono costituite nel presente giudizio.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2014, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – L’appello è fondato e va accolto.

Non sfugge al Collegio che l’Albo dei fornitori di Empulia, essendo stato realizzato per semplificare le procedure d’acquisizione in economia ai sensi dell’art. 125, c. 11 del Dlg 163/2006, è utilizzabile da tutte le Amministrazioni pubbliche pugliesi a tal fine.

Nondimeno, Empulia non agisce (e certo non nel caso in esame) a guisa di centrale di committenza, ma solo come Albo di cui al citato c. 11, ché, anzi, la selezione dei relativi fornitori è effettuata da ciascuna stazione appaltante mediante propri atti amministrativi e sotto la propria ed esclusiva responsabilità. Anche l’ASL intimata v’ha così provveduto, in via autonoma e con scelta non manifestamente irrazionale, stabilendo un criterio di riserva alle sole imprese iscritte nell’apposita categoria merceologica di Empulia (detergenti, prodotti per pulizia, ecc.), nonché un preciso requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione («…iscrizione se dovuta nel registro della Camera di commercio…,con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…»).

Già in base a questi primi elementi, il Collegio non può condividere l’assunto del TAR, per cui l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare…». In realtà, l’iscrizione a tale Albo serve essenzialmente a qualificare le imprese partecipanti nei limiti di cui al ripetuto c. 11, ma non sostituisce il criterio d’idoneità professionale indicato nella lex specialis, in conformità al successivo c. 12. Resta dunque ferma la competenza di ciascuna stazione appaltante di formulare, negli ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità commisurati all’acquisizione in economia di cui al medesimo art. 125, i requisiti ai fini dell’appalto da aggiudicare. Donde l’erroneità in parte qua dell’appellata sentenza, appunto perché la mera iscrizione all’Albo stesso, sufficiente per la qualificazione, non basta né per partecipare alla procedura de qua, né tampoco per l’aggiudicazione della fornitura de qua, occorrendo l’iscrizione nel registro della CCIAA con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria per cui è iscritta. Insomma, il TAR ha letto la scelta posta dalla lex specialis, invece ben chiara e di segno opposto, come se avesse voluto riferirsi all’Albo di Empulia non solo per la gestione di tal gara o per la qualificazione ad essa, ma pure quale requisito d’idoneità professionale unico.

Sicché né la stazione appaltante, né il TAR, a fronte d’una così univoca prescrizione della lex specialis ed alla conforme deduzione dell’odierna appellante, avrebbero potuto esimersi dal riscontrare l’effettivo possesso in capo alla Cooperativa di tal requisito, nella duplice articolazione di questo quale necessaria iscrizione alla CCIAA per una data categoria merceologica e quale svolgimento di un’attività coerente con quest’ultima con l’oggetto della fornitura.

5. – Non a diversa conclusione può il Collegio pervenire con riguardo all’assunto del TAR, secondo il quale la controinteressata risulta «… iscritta all’Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».

La prima di tali constatazioni è del tutto irrilevante nella specie, per la già riscontrata insufficienza, ai fini dell’aggiudicazione della fornitura, dell’iscrizione della controinteressata al predetto Albo.

La seconda constatazione non tien conto che la controinteressata è sì iscritta alla CCIAA, ma solo per la gestione di servizi sociali e per l’attività di pulizie civili ed industriali, ossia per servizi che nulla hanno a che vedere con la fornitura oggetto d’appalto, mentre l’iscrizione nel registro delle imprese riguarda altri tipi di servizi, tra cui la disinfezione, ma non anche le forniture.

Quest’ultimo aspetto è dirimente: la lex specialis ha definito l’appalto oggetto di gara una fornitura e tali ne sono le prestazioni, mentre la controinteressata possiede uno specifico titolo d’idoneità professionale diverso da quello occorrente per la fornitura stessa. In altri termini, l’espletamento di servizi di pulizia NON corrisponde affatto all’idoneità professionale alla fornitura di prodotti occorrenti alla pulizia, oggetto specifico della gara e del conseguente appalto. Occorre interpretare perciò il disciplinare e l’iscrizione alla CCIAA non disgiuntamente, ma leggendoli l’uno insieme all’altra ed alla luce dell’effettiva attività espletata dalla Cooperativa, la quale, come si vede, è rivolta essenzialmente ai servizi e solo in via residuale (e, a quanto consta, solo da ultimo) a piccole forniture dei prodotti di pulizia. È appena da osservare che, se è vera la necessità d’espletare i servizi di pulizia con gli appositi prodotti, a tutto concedere, ossia anche a prescindere dal requisito di capacità professionale voluto dal disciplinare senza alcun riferimento sul punto specifico all’Albo di Empulia, tal asserto non è di per sé solo sinonimo di capacità di fornire i prodotti di pulizia, stante, più che od oltre l’insopprimibile differenza tra idoneità al servizio e idoneità alla fornitura, la mera considerazione che un’impresa ben può esser idonea all’uno senza per forza esserlo per l’altra e viceversa.

6. – Infine, è materialmente vero che alle imprese, come dice il TAR, ai fini della dimostrazione della capacità economica era chiesto soltanto di dimostrare d’aver effettuato forniture simili o analoghe di beni identici e superiori a quelli oggetto di gara.

A tal riguardo, la lex specialis ha stabilito l’effettuazione di forniture analoghe e non anche un fatturato minimo predefinito, pur se nel triennio precedente alla gara. Ora, la mancata prefissione d’una soglia minima di fatturato non consente d’inferirla dal mero riferimento all’importo a base d’asta, né d’altronde da quello all’identità o alla superiorità dei beni oggetto dell’appalto. Invero, queste ultime vanno valutate alla luce non di un’astratta qualità intrinseca o, al contrario, della relativa semplicità dei prodotti di pulizia, bensì dell’elenco beni e del relativo fabbisogno, di cui all’allegato C) del disciplinare.

Tuttavia, il TAR non ha statuito sulla doglianza circa l’illegittimità in sé dell’omessa prefissione di detta soglia minima la quale, in effetti e concernendo un (indefettibile) requisito di capacità economica, si pone in evidente contrasto con l’art. 41, c. 2 del Dlg 163/2006. Per vero irragionevole s’appalesa tal omissione —in relazione all’importo, certo non piccolo (per una sola ASL e pur un anno), del predetto appalto—, a fronte di sole tre forniture della controinteressata negli anni 2011 e 2012 e per un importo complessivo di € 20.850,00. Poiché è evidente la sproporzione quantitativa tra tal importo e quello a base d’asta, la mancanza d’un serio e certo riferimento di qualificazione economica rende illegittima una gara che, per quanto semplificata come tutte le procedure ex art. 125 del Dlg 163/2006, non può esimersi da un’indicazione precisa anche di tal capacità, per cui pure sotto questo profilo la sentenza di primo grado va riformata.

7. – L’appello va integralmente accolto, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 8713/2013 RG in epigrafe), lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 gennaio 2014, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

 

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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